segunda-feira, 7 de janeiro de 2013

Leitura complementar 2 (CPP 1)


Leitura complementar 2

Pontos relevantes sobre a Ação Penal

REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO: é a manifestação do ofendido ou de seu representante legal no sentido de que possui interesse na persecução penal do fato.

Para os tribunais não há necessidade de formalismo na representação. Ex: exame pericial no caso do estupro – isso basta para demonstrar que a vítima tem interesse na representação.

Natureza Jurídica: em regra, trata-se de condição específica de procedibilidade para os processos penais que ainda não tiveram início. Agora, se o processo já estiver em andamento e a lei passar a exigir representação, será condição de prosseguibilidade

Obs.: em relação à representação vige o princípio oportunidade/conveniência. A pessoa é livre para representar ou não. Autonomia da vontade. Lembre que pode ser dirigida à autoridade policial, MP ou juiz (o Juiz remeterá ao Delegado ou MP).

Prazo: é o mesmo para oferecer a representação (idem no caso da queixa-crime).  É o prazo decadencial (prazo fatal e improrrogável) de 6 (seis)  meses e, em regra, a contagem começa a partir do conhecimento da autoria. Exceção/CUIDADO: com o crime do art. 236 do CP (Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento).

Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.

Aqui a ação penal só pode ser ajuizada depois do trânsito em julgado da sentença do cível que anule o casamento. Logo, neste caso o prazo não se conta a partir do conhecimento da autoria. O prazo também é de seis meses, decadencial, mas a contagem é diferente. 

Esse prazo decadencial é fatal e improrrogável. Não se suspende nem é interrompido com o pedido de instauração de inquérito policial.

Por fim, a natureza jurídica da decadência é a causa extintiva da punibilidade penal, logo, é o prazo do dir. penal em que o dia do início já está valendo.

LEGITIMIDADE PARA OFERECIMENTO DE REPRESENTAÇÃO (E TAMBÉM QUEIXA-CRIME):

1. Maior de 18 anos (art. 5º do CC): a Súmula 594 do STF perdeu a aplicação, pois se aplicava antes do CC/02;
2. No caso do mentalmente enfermo e menor de 18 anos (art. 33 do CPP), oferece a representação é o representante legal (qualquer pessoa que de algum modo seja responsável pelo menor ou enfermo). Se não tiver representante ou se colidirem os seus interesses com o do menor ou enfermo (ex: o pai é o autor do delito), o juiz nomeará CURADOR ESPECIAL.  Esse curador não é obrigado a oferecer queixa-crime ou a representação, pois o próprio artigo 33 do CPP denota faculdade. Veja:

CPP - Art. 33.  Se o ofendido for menor de 18 (dezoito) anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou colidirem os interesses deste com os daquele, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, pelo juiz competente para o processo penal.

Questão: A decadência para o representante legal atinge o direito do incapaz?  A doutrina é dividida: 1ª corrente – Luiz Flávio Gomes e Eugênio Pacelli de Oliveira: a decadência para o representante legal acarreta a extinção da punibilidade, mesmo que o menor não tenha completado 18 anos; 2ª corrente - Capez e Nucci: cuidando de incapaz, não há falar em decadência de um direito que não pode ser exercido. Portanto, a decadência para o representante legal não atinge o direito do menor. O prazo só começaria a contar quando a pessoa atingisse a capacidade. No caso de um menor, a partir do momento que fizer 18 anos. Vale lembrar que houve uma mudança no art. 111, CP, que trata do início da prescrição para os crimes contra criança e adolescente:

Art. 111, V, CP – nos crimes praticados contra a dignidade sexual de criança e adolescente, da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se o MP já houver oferecido denúncia [acrescentado dia 18 de maio de 2012].

3. No caso da vítima menor de 18 anos casada: busca-se nomeação de um curador especial ou aguarda-se o alcance da maioridade. A emancipação não repercute no Processo Penal. Note que nem o marido poderá exercer o papel de representante legal.

4. No caso de morte do ofendido: salvo no caso da ação penal personalíssima, ocorre a chamada sucessão processual ao (CADI) cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. O direito de oferecer a representação ou o direito de oferecer a queixa-crime é repassado ao CADI, consoante art. 31, CPP, in verbis:

Art. 31.  No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Por fim, a maioria da doutrina entende que é (CCADI) – cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão -, contudo, o professor frisa que isso é uma analogia prejudicial, pois quanto menos pessoas tiverem nesse rol melhor para o acusado.

Obs. 1:  C.A.D.I - essa ordem é preferencial.
Obs. 2: conflito entre os legitimados: um quer iniciar e o outro não - prevalece a vontade de quem tem interesse de dar início a  persecução penal.
Obs. 3: o prazo que possui o sucessor é também o decadencial de 6 meses. Se o sucessor tomou conhecimento da autoria na mesma data que a vítima, terá direito ao prazo restante, contado imediatamente após a morte; agora, se o sucessor não tinha conhecimento da autoria, o prazo restante só começará a correr a partir do momento em que adquirir essa consciência.
Obs. 4: O STF, o STJ e a doutrina amplamente majoritária defendem que a representação não demanda rigor formal. A representação tem forma livre.

Retratação da representação:

É possível, mas só até o OFERECIMENTO da denúncia (cuidado, nos exames cai “RECEBIMENTO” da denúncia) – art. 25 do CPP. A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia, em regra (exceção: Lei 11.340/06, art. 16 - Lei Maria da Penha). Vale observar que o direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou através de procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público ou à autoridade policial.

A lei usa a expressão “renúncia” de maneira equivocada, pois não se pode renunciar a um direito que já foi exercido. Na verdade, trata-se de RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO, que pode ser feita até o recebimento da denúncia, em audiência especialmente designada para tanto. O art. 16 da Lei 11.340/2006 não determina que a renúncia se dê na presença do representante do Ministério Público.

RETRATAÇÃO DA RETRATAÇÃO DA REPRESENTAÇÃO:

Seria uma nova representação, a qual é possível, desde que se faça dentro do prazo decadencial de 6 meses (Nesse sentido Damásio, Mirabete, Capez e Pacelli). Para a defensoria, após a primeira retratação, ocorre a extinção da punibilidade, impedindo nova representação (Tourinho Filho).

EFICÁCIA OBJETIVA DA REPRESENTAÇÃO:

Feita a representação contra apenas um dos coautores, esta se estende aos demais. Por outro lado, feita a representação contra um fato delituoso, esta não se estende aos demais crimes, pois a vítima representa em relação aos fatos. Para a defensoria, não se estende aos não mencionados na representação. Luiz Flávio Gomes entende que, a representação tem eficácia subjetiva. Se a vítima representa, ela representa em relação aos autores do fato e não em relação aos fatos. Se a vítima representa apenas contra um e não representa contra outro, e os dois são infratores, esse fato geraria a renúncia ao exercício do direito de ação.

Requisição do Ministro da Justiça:

A natureza jurídica é de condição específica de procedibilidade. Ex.: crime contra honra contra o Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro (art. 145, parágrafo único, CP).

A requisição não é sinônimo de ordem, porque o titular da ação penal continua sendo o MP, o qual vai averiguar a presença das condições da ação para mover a denúncia.

Prazo para a requisição: não está sujeita a prazo decadencial (contudo, o crime, obviamente, estará sujeito ao prazo prescricional – do art. 109, CP).

Retratação da requisição1ª corrente - (Capez): não é possível a retratação da requisição por ser um ato político, podendo prejudicar a imagem do cenário político brasileiro e também por falta de previsão legal; 2ª corrente - (LFG, Nucci e Denílson Feitosa): utilizando-se da analogia, que é uma forma de autointegração da norma, até o oferecimento da denúncia é possível a retratação da requisição, pois é possível demitir um Ministro da Justiça, por exemplo.

AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA

Tem amparo constitucional.

CF, art. 5º, LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
Só é cabível em face da inércia do MP.

Deve-se perguntar se o crime possui um indivíduo que possa ser individualizado. É necessária a presença de um ofendido individualizado, já que a falta impede o exercício da queixa subsidiária. Não cabe contra os crimes de: embriaguez ao volante; crimes de perigo; tráfico de drogas; contra a saúde pública; incolumidade pública (são crimes que não têm um ofendido individualizado).

Cuidado! por força de lei, há uma exceção a isso, certas pessoas têm legitimidade.

Ex. 1: art. 80 do CDC (podem propor a queixa subsidiária: o PROCON e associações de defesa do consumidor).
Ex. 2: art. 184, p. único, da lei 11.101/05 (Lei de Falências e recuperação judicial): Qualquer credor habilitado e também o administrador judicial podem ingressar com a ação penal privada subsidiária.

Prazo para o oferecimento da queixa subsidiária:

A partir da inércia consumada por parte do MP, inicia-se o prazo decadencial do querelante para o oferecimento da queixa subsidiária, o qual se finda no prazo de 6 meses, contado a partir do momento que ficar caracterizada a inércia do MP.

Questão: A perda do prazo decadencial por parte da vítima, neste caso, acarreta a extinção da punibilidade? Não, pois tal ação penal, em sua essência é pública. A vítima perde o direito dela de propor a ação privada subsidiária. Assim, o MP até o momento da extinção da punibilidade poderá oferecer a denúncia.

Obs.: Essa decadência é chamada de decadência imprópria, consoante a doutrina.

Questão: Qual o prazo para ingressar com a ação subsidiária?  É também de 6 meses, mas o termo inicial é diferente. Começa do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia – 15 dias. Leva em conta o início da contagem do direito penal (inclui o dia do início).

Questão: Durante esse prazo de 6 meses o MP está impossibilitado de agir? Durante o prazo de 6 meses existem colegitimados, tanto o MP, quanto a vítima podem agir. Após os 6 meses, volta a legitimidade para o MP.

Questão: Esse prazo de 6 meses é decadencial? Admite decadência sem, no entanto, extinguir a punibilidade. É um exemplo de decadência que não extingue a punibilidade.

Poderes do MP na ação privada subsidiária da pública (art. 29 do CPP):

Art. 29.  Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao MP aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

ð Repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva;
ð Aditar a queixa;e
ð Retomar a ação como parte principal.

a)     Repudiá-la e oferecer a chamada DENÚNCIA SUBSTITUTIVA: o MP pode repudiar a queixa mesmo que ela esteja perfeitamente apta - se o MP repudia, é obrigado a oferecer denúncia, não podendo pedir arquivamento.
b)    Aditar a queixa: tanto para incluir corréus, ou outros fatos delituosos, como para incluir circunstâncias de tempo e de lugar. 
c)     Retomar a ação como parte principal: se o querelante for negligente o MP retoma ação como parte principal, o que é denominado AÇÃO PENAL INDIRETA.

Ação penal nos crimes contra a honra: Regra: ação penal privada.

Exceções:
ð Durante a propaganda eleitoral - ação penal pública incondicionada;
ð Crimes militares contra a honra - ação penal pública incondicionada. Ex: cabo contra um cabo;
ð Crime contra a honra do Presidente da República ou Chefe de governo estrangeiro - ação penal pública condicionada a requisição do Ministro da Justiça;
ð Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções (Súmula 714 do STF) – legitimidade concorrente (direito de opção). Crime contra a honra de servidor público em razão de suas funções caberá ação penal pública condicionada de titularidade do MP ou ação penal privada de titularidade do servidor público (lembre da ação penal alternativa). De acordo com o STF, se o servidor ofendido optar pela representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação penal privada (HC 84659-9 MS).

Queixa
Representação
Admite perdão do ofendido
Não se admite perdão do ofendido
É possível Perempção
Não é possível perempção
Cabe retratação extintiva da punibilidade
Não cabe retratação extintiva da punibilidade

Ação nos crimes de injúria:

Injúria real –  CP -  Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: [...] § 2º - Se a injúria consiste em violência (tapa no rosto) ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:         Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência - ação penal privada.  Se praticada mediante lesão corporal - ação penal pública. Se a lesão corporal for leve (será ação penal pública condicionada a representação); se a lesão corporal for grave ou gravíssima (será ação penal pública incondicionada);

Injúria racial –  CP - Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: [...]   § 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: até antes da Lei 12.033/09 a ação penal seguia a regra geral (era privada); a novidade trazida por tal lei, pe que esse crime passou a ser um crime de ação penal pública CONDICIONADA a representação;

ANTES DA LEI 12.033/09
DEPOIS DA LEI 12.033/02
Regra: ação penal de iniciativa privada
Regra: ação penal de iniciativa privada
Exceções:
i) injúria real com lesão à ação penal pública incondicionada, mesmo se a lesão for leve. Agora, se for injúria real com vias de fato, cairá na regra da ação privada.
ii) crime contra a honra do Presidente da República ou chefe de governo estrangeiroà pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça.
iii) crime contra a honra do servidor público no exercício da função à ação penal pública condicionada à representação da vítima.
Exceções: manteve as 3 anteriores e criou uma quarta exceção: injúria preconceito à a ação penal passou a ser pública condicionada à representação da vítima.
Note que a queixa possui causas extintivas da punibilidade que a denúncia não tem, aumentando o espectro punitivo do Estado. Logo, a alteração dessa lei no processo penal deve respeitar os fatos pretéritos, os quais continuam dependendo de queixa. Uma interpretação contrária causaria a subtração de inúmeros institutos extintivos da punibilidade do agente (renúncia, perdão do ofendido, perempção etc).

Não confunda injúria real com Racismo. O racismo é uma oposição indistinta a toda uma raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, o qual é de difícil configuração. Quando não é dirigido a uma pessoa, mas sim a toda uma coletividade. Ex: teria de ter uma placa no restaurante - “não atendemos pessoas de cor branca”. A ação penal no crime de racismo é pública incondicionada.

Ver - STJ RHC 19166 e STF HC 90187 (brasileiro a bordo de aeronave americana sobrevoando território brasileiro, ofendido por pelo comissário americano – entenderam que não se tratava apenas de injúria preconceituosa, configurando crime de racismo, atentado contra a procedência, crime esse de ação pública incondicionada).

ETAPAS DO PROCEDIMENTO:

1) pedido de explicações (é facultativo) perante o juiz criminal, tornando-o prevento. A recusa do acusado não gera presunção de autoria ou pratica do delito.
2) oferecimento da queixa: será dado vista ao MP no prazo de 3 dias.
3) notificação do querelante e do querelado para audiência de conciliação sem advogado. Discute-se a natureza jurídica dessa notificação: 1ª corrente - condição objetiva de procedibilidade especial; 2ª corrente - condição objetiva de procedibilidade imprópria; 3ª corrente - condição objetiva de prosseguibilidade da ação penal. Se o querelante não comparecer, para o STJ haverá perempção.
4) recebimento da queixa
5) citação do querelado e interrogatório
6) daqui em diante rito ordinário: apresentação da defesa no prazo de 3 dias. É possível a retratação em caso de ação privada, para calúnia e difamação, até a sentença. Também é permitida a exceção da verdade e notoriedade (não cabe para calúnia).

LEI N. 12.015/09 – LEI DOS CRIMES SEXUAIS
Antes da lei 12.015/09
Depois da lei 12.015/09 - de 07-08-09
Regra: ação penal privada (mesmo nos casos de presunção de violência).

Exceções:
i) quando a vítima fosse pobre a espécie de ação penal pública condicionada a representação, mesmo que houvesse defensoria pública na comarca. STF RHC 88.143 – Joaquim Barbosa;

ii) crime sexual cometido com abuso do poder familiar - ação penal publica incondicionada;
crime sexual fosse cometido com violência real (que é o emprego de força física sobre o corpo da vítima como um meio para a prática do ato sexual) - ação penal pública incondicionada - SÚMULA STF (valia tanta para o antigo atentado violento ao pudor).

iii) Crime sexual qualificado pela lesão grave ou morte - ação penal pública incondicionada.
Regra: ação penal pública condicionada a representação.

Exceções:
i) a lei prevê que se o crime for cometido contra vítima menor de 18 anos - ação penal pública incondicionada;

ii) pessoa vulnerável - ação penal pública incondicionada.






iii) idem.


STF - 608. No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.

ð   O fundamento dessa súmula é o art. 101 do CP.

 A ação penal no crime complexo - Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.  

Ação penal extensiva: em um crime de ação penal privada composto por elementos que isoladamente constituem crimes de ação penal pública opera-se uma extensão da natureza da ação pública, passando o crime a ser tratado de iniciativa pública.

Ação penal crimes sexuais

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. 
Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.

Estupro de vulnerável 

Art. 217-A.  Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 
§ 1o  Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 
§ 3o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: 
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. 
§ 4o  Se da conduta resulta morte: 
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O problema desse quadro é fazer um link com a exceção de ontem e a de hoje. Alguns dizem que o crime com violência real passa a ser condicionado à representação. Outra questão é sobre os processos em andamento (o que fazer com os processos em andamento? Se a época era pública incondicionada - não vai precisar da representação (Rogério Sanches); já em outro sentido (Nucci e Auri Lopes Junior) diz que a representação passa a ser uma condição de prosseguibilidade para os processos penais em andamento em razão de crimes sexuais cometidos com violência real.

Por fim, a doutrina diz que apesar do silêncio da lei, no caso de lesão grave ou morte no caso de crime sexual, continua sendo pública incondicionada. Como sustentar isso? Com o art. 101 do CP.

AÇÃO PENAL NO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: (revogado)

Art. 306.  Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de  álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Questão: Como se prova uma embriaguez ao volante? Pela antiga redação havia três formas: exame de sangue, bafômetro e exame clínico. Pela nova redação, além destas provas, outras são admissíveis, como: prova testemunhal, fotografias etc. Ninguém no Brasil, com base na CF, está obrigado a oferecer o corpo para realização de provas contra si mesmo (veremos aula adiante).

O art. 291 do CTB prevê que, aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.

Art. 291, § 1o - Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinqüenta quilômetros por hora).

Nestas três exceções, a infração deixa de ser de menor potencial ofensivo, sendo processado junto a vara comum, cabendo prisão em flagrante, fiança, suspensão do processo. A ação passa a ser pública incondicionada, e não condicionada como no JECrim.

Essa lei não retroage, sendo aplicado em crimes cometidos a partir de 20 de junho de 2008. Antes se admitia a transação penal na embriaguez, agora não mais. Porém, cabe suspensão condicional do processo, pois a sentença mínima é inferior a 1 ano. Crimes até 19 de junho de 2008 - admite-se transação penal. O racha não foi alterado, aplicando-se todas as regras do juizado.

Antigamente, o art. 306 exigia a existência de uma vítima concreta (perigo concreto determinado). Logo, não se exige mais vítima concreta. Apesar de não constar a expressão “sob a influência de”, para incorrer no art. 306, deve o agente conduzir o veículo sob influência de álcool. Recentemente, o STF julgou que é constitucional o crime de perigo abstrato. Certa doutrina diz que viola princípios constitucionais (lesividade, ofensividade, tutela ao bem jurídico).

AÇÃO PENAL EM CRIMES AMBIENTAIS - Ação Penal Pública Incondicionada.

Admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa física que atua em seu nome ou em seu benefício (TEORIA DA DUPLA IMPUTAÇÃO). Se a denúncia for oferecida somente contra a pessoa jurídica, haverá a inépcia da peça acusatória. Isso, no entanto, não significa que ambos devem ser obrigatoriamente condenados para que a pessoa jurídica seja criminalmente responsabilizada (Dias Tófoli).

Atenção: como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção, não pode figurar como paciente em habeas corpus, cabendo apenas mandado de segurança.

Conferir os julgados: STJ, RMS 20.601 e STF, HC 92.921.

AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE LESÃO CORPORAL LEVE ENVOLVENDO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER
Há antinomia na própria lei 11.340/06, havida entre os arts. 41 (não se aplica a Lei 9.099/95) e o art. 16. Veja os dispositivos:

Art. 41 – Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95.

Art. 16 – Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o MP.

Conclusões: Lesão corporal leve envolvendo violência doméstica e familiar contra a mulher: inicialmente, a doutrina entendeu que o crime seria de ação pública incondicionada por força do art. 41 da Lei Maria da Penha (STJ, HC 96.992).

O art. 16 da Lei Maria da Penha, por especulação doutrinária, continuaria válido para outros delitos que não o de lesão corporal leve, ou seja, caberia ação penal condicionada à representação. Ex: estupro praticado pelo marido contra mulher pobre.
Contudo, o STJ definiu que a lesão corporal leve em violência doméstica enseja AÇÃO PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO (num último - mês de março de 2010 - julgado de um Resp – da 3ª secção do STJ – o qual uniformiza o entendimento do tribunal). Argumento: impediria uma eventual reconciliação.

Questão: Essa lei é aplicada no caso de namoro? Depende do caso concreto (art. 5º, III), consoante entendimento do STJ.

AÇÃO PENAL POPULAR (qualquer do povo). Em se tratando de ação penal constitucional não condenatória, será um HC. Em relação aos crimes de responsabilidade praticados pelos Ministros do STF, é admitida a ação a ser proposta por qualquer do povo. Não podemos considerar essa ação uma ação penal, porque crime de responsabilidade não é crime, não é espécie de infração penal. Esse crime de responsabilidade é considerado uma infração político-administrativa, logo essa manifestação de qualquer do povo deve ser considerada como mera notícia do crime de responsabilidade, do fato. Essa ação é chamada ação penal popular condenatória.

Espécies:

1)    Habeas Corpus (tecnicamente não é uma ação penal, mas e, uma ação libertária);
2)    Faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia contra agentes políticos nos crimes de responsabilidade (na verdade é uma infração político-administrativa).

Ação penal ex officio: somente HC de ofício é uma ação penal ex officio.

Habeas Corpus: Foi recepcionado como cláusula pétrea. É tratado como recurso no CPP, mas tecnicamente é um instrumento autônomo de impugnação. i) Repressivo: a liberdade já foi cerceada e o fim é a expedição de alvará de soltura; ii) preventivo: para risco iminente à liberdade e o fim é a expedição de um salvoconduto (ordem judicial que impede a concretização da prisão por aquele fato); iii) suspensivo (trazido por LFG): tem cabimento quando a ordem de prisão já foi expedida, mas o mandado ainda não foi cumprido. A finalidade é uma contra-ordem de prisão, suspendendo os efeitos do mandado já existente; iv) trancativo: visa trancar uma ação penal ou inquérito policial. Lembre que as hipóteses de cabimento estão elencadas no art. 648, CPP: quando não se reconhece uma hipótese de extinção de punibilidade; quando o processo for manifestamente nulo etc.; v) nulificador: visa o saneamento de um vício que acarreta a nulidade do processo, determinando a repetição do feito; vi) extintivo: se já está extinta a punibilidade  pela prescrição ou por qualquer outra causa pode-se impetrar HC para que esta situação jurídica seja declarada.

Qualquer do povo pode impetrar um HC, inclusive os analfabetos, menores de idade, loucos e até mesmo pessoas jurídicas. Só não é possível o HC apócrifo (anônimo). Lembre que é exigida a capacidade processual (estar em juízo).

Autoridade coatora
Tribunal competente
Particular
1ª instância (justiça estadual ou federal)
Delegado de polícia
Estadual à juiz de 1º grau da JE; Federal à juiz de 1º grau JF.
MP e juiz de 1º grau e turma recursal
Estadual à TJ                                   Federal à TRF
Juiz de 2º grau
STJ para juízes estaduais ou federais
Ministros e membros de tribunais superiores
STF
Juizados especiais
Turma recursal (composta por 3 juízes de 1º grau)
Turma recursal
TJ

RESTRIÇÕES AO HC: não cabe HC para pena de multa. Perceba que não há dilação probatória e nem se discute os fatos, apenas aspectos jurídicos (Podem ser requisitadas informações). Atenção para a súmula 691 do STF: não cabe HC para impugnar a denegação da liminar requerida perante tribunal, restando aguardar o julgamento do mérito do HC. Nas súmulas 693, 694 e 695, o supremo entendeu não caber HC se não existir risco, mesmo que remoto, à liberdade de locomoção. Nessas hipóteses, a ação adequada é o mandado de segurança.

Contra o HC caberá: juiz de 1º grau = RESE (recurso em sentido estrito) - se ele reconhecer, recorrerá de ofício; TJ = se for denegatório = ROC (recurso ordinário constitucional); se for concessivo = RE (recurso extraordinário) ou Resp (recurso especial).

Questão: A jurisprudência admite a utilização do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio (habeas corpus substitutivo)? Para a 2ª turma do STF, eventual cabimento de recurso especial não constitui óbice à impetração de habeas corpus, desde que o direito-fim se identifique direta ou imediatamente com a liberdade de locomoção física do paciente. Trata-se de tema polêmico, não havendo ainda uma posição segura para adotar. Nas provas, mencione a transcrição da ementa de alguns julgados da 5ª Turma do STJ e da 1ª Turma do STF que se revelam avessas ao HC substitutivo: “habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso ordinário revela sua utilização promíscua e deve ser combatido, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar” – Luiz Fux.

AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA: Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal a ser ajuizada. Ocorre a variação da legitimidade ativa em razão da presença de circunstâncias inseridas notipo penal. Ora um tipo de ação, ora outro. Ex. 1: crime contra a honra (injúria racial ou em face do presidente da república). Ex. 2: crimes sexuais, se praticado com violência real, caberá ação pública incondicionada. Ex. 3: estelionato em face de irmão. Passa a ser ação penal pública condicionada à representação.

AÇÃO PENAL ADESIVA - Há poucas vozes doutrinárias sobre o assunto: 1ª corrente - Para Nestor Távora, seria o litisconsórcio ativo entre o MP (no crime de ação penal pública) e o querelante (nas hipóteses de ação penal privada). São crimes conexos: um de ação privada e outro de ação pública; 2ª corrente - Para Tourinho Filho e Denilson Feitosa, existe tal ação apenas na Alemanha. Nos crimes de ação penal privada é possível que o MP promova a ação penal, desde que visualize um interesse público. Nesse caso, o ofendido ou o seu representante legal, pode intervir no processo como assistente; e 3ª corrente - Para LFG, ocorre esse tipo de ação quando o MP ingressa com a ação penal pública, oportunidade em que a vítima ingressa de maneira adesiva, porém, com objetivos indenizatórios.

AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL - é aquela proposta contra o inimputável do art. 26, caput, na qual deve ser pedida não a condenação, mas a absolvição com imposição de medida de segurança (absolvição imprópria).

PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL:
AÇÃO PENAL PÚBLICA
AÇÃO PENAL PRIVADA
Ne procedat iudex ex officio: com a adoção do sistema acusatório, ao juiz não é dado iniciar o processo de oficio (processo judialiforme / ação penal de ofício).

Idem
Ne bis in idem: ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação. Ex.: agente que é absolvido como autor no homicídio e é novamente processado por coautoria do mesmo delito. Note que o acusado absolvido por juiz incompetente não pode ser julgado novamente pelo que possui competência. Ver: CADH, art. 8º, § 4º. Lembre que se a absolvição for proferida por juiz incompetente fará coisa julgada (HC 91505, STF).


Idem
Intranscendência: a ação penal não pode passar da pessoa do autor de delito (art. 5ª, XLV, CRFB).
Idem
Obrigatoriedade / legalidade processual: não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quanto ao oferecimento da denúncia, desde que presentes as condições da ação e elementos informativos quanto a autoria e materialidade. Exceções: i) transação penal; ii) acordo de leniência / acordo de brandura (ou doçura) – espécie de delação premiada (estava previsto no art. 35-C, Lei 8.884/94 – Antitruste. Passou a constar no art. 87, Lei 12.529/11 – entrará em vigor em 2012 – crimes contra a ordem econômica); iii) termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais (a celebração do TAC não impede o oferecimento de denúncia na hipótese de reiteração da atividade ilícita (Lei 7.347/85 - ACP). Enquanto estiver cumprindo o ajustamento o MP não poderá ofertar denúncia; iv) parcelamento de débito tributário, desde que formalizado antes do recebimento da denúncia. Essa regra está prevista no art. 83, § 2º, da Lei 9.430/96, com redação dada pela Lei 12.382/11 – Lei do Salário Mínimo. Lembre que esse princípio é mitigado pelo Princípio da discricionariedade regrada (HC 92.921).
Oportunidade ou conveniência: o ofendido, mediante critérios de oportunidade ou conveniência, pode optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime. Por quais meios o ofendido deixa de exercer o direito de queixa? Pelo decurso do tempo (6 meses decadenciais); pela renúncia expressa ou tácita ao direito de queixa e arquivamento do IP.
Indisponibilidade: o MP não pode desistir da ação penal pública e nem do recurso que haja interposto (art. 42 e 576, CPP). Exceção: suspensão condicional do processo, pelo prazo de 2 a 4 anos. Cuidado com as penas alternativas de multa, mesmo com a pena mínima superior a 1 ano. Mirabete denomina esse P. de indesistibilidade.
Disponibilidade: a ação penal privada é disponível (perdão do ofendido – depende de aceitação; perempção – desistência da ação).
(in) divisibilidade: o MP pode oferecer denúncia contra alguns correus, sem prejuízo do prosseguimento das investigações em relação aos demais (STF e STJ). Para Mirabete e Pacelli a ação penal é divisível porque o processo pode ser desmembrado. Assim, a denúncia pode ser aditada para incluir réu e até mesmo ser proposta uma nova ação contra réu não incluído em processo já julgado.  Para LFG e Capez, a ação pública é indivisível, por ser desdobramento do P. da obrigatoriedade, desde que haja elementos de informação, o MP estará obrigado a denunciar todos os coautores. Obs.: no caso mensalão foi aplicado o P. da divisibilidade.
Indivisibilidade: o processo de um, obriga o processo de todos. A renúncia e o perdão concedidos a um dos coautores estende-se aos demais. Lembre que o MP não poderá aditar a queixa para incluir coautor não mencionado pelo ofendido. Logo, a solução será a intimação do ofendido para fazer esse aditamento, sob pena de se entender que houve denúncia.
Oficialidade: atribuição aos órgãos do Estado da legitimação para a persecução
Idem
Autoritariedade: o exercício das funções persecutórias se dá por autoridades
Idem
Oficiosidade: deve a autoridade estatal agir de ofício
Idem

Questão: o que é o princípio da discricionariedade regrada? Chamado de obrigatoriedade mitigada, esse princípio faz remissão ao art. 76 da lei 9099/95 (transação penal). Havendo representação, no caso de ação penal pública condicionada, ou em se tratando de ação penal pública incondicionada, o MP poderá propor a transação penal ao invés de oferecer a denúncia.

Questão: o que é o princípio da infraproteção deficiente ou princípio da proteção deficiente? Tema de Processo penal constitucional (atua horizontalmente). O Estado deve garantir à sociedade uma proteção contra a agressão de terceiros (segurança e prestação jurisdicional). O Estado deve atuar como garante, tutelando os valores constitucionais (segurança e justiça).
Questão: Cabe sursis processual no crime do art. 5º da Lei 8.137/90? Pena de 2 a 5 anos ou multa. Para o STF, a suspensão será cabível quando a multa for cominada de maneira alternativa, ainda que a pena mínima seja superior a 1 ano (vale lembrar que o sursis processual é aplicado quando a pena mínima for de até 1 ano).

PEÇA ACUSATÓRIA

(1) Denúncia ou (2) queixa. Lembre-se que a queixa pode ser oferecida na forma oral.

Requisitos (art. 41 do CPP)

Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

1. Exposição do fato criminoso: deve o titular da ação penal narrar o fato delituoso detalhadamente, com todas as suas circunstâncias, sob pena de inviabilizar o direito de defesa, pois no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados. Lembra o professor João Mendes que se trata de uma história (O que aconteceu? Quando? Onde? Quem cometeu? Contra quem? De que modo? Por quê?).

Observe que a denúncia não tem nada a ver com a tradicional petição inicial em outra seara. Por meio da denúncia, se faz a imputação: é a atribuição a alguém da prática de determinada infração penal, não há aqueles detalhes de uma petição de reclamação trabalhista, por exemplo, ou citação de doutrina e jurisprudência.

Em crimes culposos, é imprescindível a prescrição da modalidade culposa, devendo o MP falar em que consistiu a negligência, a imprudência e a imperícia. Ex.: garota falando ao celular em alta velocidade.

Questão: Qual a consequência de uma peça acusatória que não expõe o fato criminoso?  Gera a inépcia formal da peça acusatória.  O juiz deve rejeitar essa peça (art. 395, I, CPP).  Lembre-se que a denúncia, ou queixa, será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta. Caso o juiz não rejeite a peça acusatória, de acordo com a jurisprudência, a inépcia da peça acusatória pode ser arguida pela defesa (acusado ou defensor) até o momento da sentença, sob pena de preclusão. Não se esqueça que o acusado se defende dos fatos narrados, independentemente da classificação.

Questão: É possível oferecer denúncia sem a data do crime? É possível, pois se trata de um elemento acidental do delito. Para entender isso, deve-se diferenciar os elementos essenciais da peça acusatória dos seus elementos acidentais. Veja:

4Elementos essenciais (ou necessários): são aqueles necessários para identificar a conduta como fato típico. A ausência desses elementos causa evidente prejuízo à defesa e, portanto, será caso de nulidade absoluta. Deve estar presente em toda e qualquer peça acusatória. Eventuais omissões podem ser supridas por aditamento (art. 564, CPP).
4Elementos acidentais (ou secundários): são aqueles relacionados às circunstâncias de tempo ou de espaço, cuja ausência nem sempre prejudica a defesa. Portanto, eventual vício quanto ao elemento acidental pode produzir no máximo uma nulidade relativa.

Questão: O que se entende por criptoimputação? É uma imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato delituoso, causando evidente prejuízo à defesa. É muito comum nos crimes que envolvem quadrilha ou bando (o MP esquece de narrar quais os delitos praticados pela quadrilha).

Questão: É possível denúncia genérica? O STF entendia ser apta a denúncia que não individualizava a conduta de cada um dos denunciados, bastando a indicação de que os acusados eram os responsáveis pela condução da sociedade empresarial. Tal denúncia genérica está muito ligada aos crimes societários (chamados também de crimes de gabinete), os quais são praticados por pessoas físicas valendo-se do manto da pessoa jurídica.

Questão: Mas qual o grande problema de tais crimes societários? Quem será denunciado? Como individualizar as condutas? Atualmente, entende o STF que a denúncia nos crimes societários não pode ser genérica, devendo-se demonstrar o vínculo do administrador ao ato ilícito que lhe esta sendo imputado (HC 80.549 e HC 85.327). Há divergência no próprio STF:

a) No HC 92.921 em crimes societários não há inépcia da peça acusatória pela ausência de indicação individualizada da conduta de cada acusado, sendo suficiente que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade;
b) Noutro sentido, há o HC 80.549: quando se trata de crime societário, a denúncia não pode ser genérica.

Enfim, o ideal é falar que não cabe denúncia genérica, pois fere o direito de defesa do acusado, a ampla defesa e, assim, gera nulidade. 

Obs.: Alguns doutrinadores usam a expressão acusação geral e acusação genérica: a acusação geral ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso, independentemente das funções por eles exercidas na empresa (deve ser admitida).  Já a acusação genérica, ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos genericamente a todos os integrantes da sociedade (não deve ser admitida).

Questão: Agravantes da parte geral do CP precisam constar da denúncia ou podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, no momento de proferir a sentença? Para a jurisprudência, as agravantes da parte geral do CP não precisam constar da peça acusatória. Já para a doutrina, isso viola o contraditório e a ampla defesa, bem como da correlação entre acusação e sentença, logo, se faz necessário narrar a agravante na peça acusatória.

Questão: Por que o art. 385, CPP, menciona apenas a ação penal pública no tocante ao pedido da absolvição pelo MP? Porque em caso de ação penal privada seria hipótese de perempção (não pedido de condenação nas alegações finais).

2. Identificação do acusado: deve qualificar o acusado (nome, nº do RG e CPF, residência etc). Mas o ponto aqui é outro: de acordo com o art. 41 do CPP é cabível denúncia contra pessoa incerta, ou seja, aquela fisicamente certa, sob a qual não se tem os dados pessoais, porém há elementos ou esclarecimentos que permitam sua identificação (atr. 259, CPP). Note que o CPP permitia a citação por edital, mas o art. 363, II, do CPP, foi revogado. Assim, hoje se entende que não cabe mais denúncia em face de pessoa incerta. Ademais, outro argumento que corrobora esse posicionamento é de que o Brasil não está mais na década de 40.

Obs.: É possível a decretação de prisão temporária ou preventiva para fins de identificação de acusado (para permitir a qualificação / identificação civil).

3. Classificação do crime: a classificação jurídica do fato (tipificação) não se trata de requisito obrigatório, pois no processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados, independentemente da classificação.

O erro de tipificação não prejudica a ação penal, eis que o réu se defende dos fatos que lhes são imputados, e não da tipificação. Assim, não é caso de inépcia da denúncia. A tipificação só era analisada pelo juiz na sentença.

Entretanto, a Lei 11.719/08 trouxe nova redação aos arts. 383 e 384 do CPP, antecipando essa análise para a fase probatória (emendatio libelli), o que se presta como maior garantia ao devido processo legal.  Veja alguns conceitos:
Emendatio libelli (art. 383):  não há alteração da descricao do fato contida na peça acusatória, limitando-se o juiz a modificar a classificacao formulada, ainda que tenha que aplicar pena mais grave. Ex.: fato narrado: furto qualificado pela fraude / classificação: estelionato / correção pelo juiz para condenação pelo furto qualificado pela fraude. 

Questão: Qual o momento da emendatio libelli1ª corrente - somente é possível no momento da sentença, de acordo com o CPP, consoante entendimento tradicional; 2ª corrente - uma posição mais moderna entende não ser possível que o acusado seja privado do exercício de direitos por conta de um excesso na classificação, permitindo que o juiz conceda benefícios, tais como, o da liberdade provisória e das medidas despenalizadoras dos JECRIM, quando a classificação formulada for claramente excessiva (princípio da correção do excesso). Ex.: tráfico de entorpecentes Vs porte de drogas (no último caso, não há prisão, nem privação de direitos!).

Mutatio libelli (art. 384): pelo princípio da correlação entre acusação e sentença, se no curso da instrução processual, surgir prova de elementar ou circunstância não contida na peça acusatória, deve o juiz dar vista ao MP para que possa aditar a denúncia, abrindo-se em seguida, prazo de 05 dias à defesa para que possa ser ouvida. Ex.: fato narrado: furto simples / instrução processual: surge prova de elementar não contida na peça acusatória – “violência”.  Assim, o crime é de roubo / o juiz abre vista ao MP para aditamento da denúncia em razão da elementar, ao que se segue oportunidade para manifestação do acusado - sob pena de violação dos princípios da ampla defesa e do sistema acusatório -, retornando os autos ao juiz para julgamento após essas providências).

Obs.: Quanto às agravantes, não é necessário que estejam descritas na denúncia (art. 385, CPP), pois o juiz pode reconhecê-la ainda que não conste na denúncia. São dispensáveis na denúncia: i) endereçamento equivocado; ii) citação; iii) pedido de condenação; iv) assinatura do denunciante.

4. Rol de testemunhas: não é um requisito obrigatório, pois alguns crimes não dependem de testemunhas (ex.: crimes tributários). O rol deve ser apresentado quando necessário.

O momento correto para o arrolamento é a denúncia, então há preclusão. Mas na prática, pede-se que o juiz ouça as testemunhas esquecidas como testemunhas do juízo, de acordo com o princípio da busca pela verdade pelo juiz (ou verdade real).

Número de testemunhas - No procedimento comum ordinário são 8 testemunhas. No procedimento comum sumário são 5 testemunhas. No procedimento comum sumaríssimo há divergência: há quem diga que são 3 testemunhas e há quem diga que são 5 testemunhas. O ideal é falar que são 3 testemunhas, em razão da celeridade.

Rito
Cabimento
Nº de testemunhas
Ordinário
Aplicado quando a infração tiver pena máxima = ou > que 04 anos (ex.: furto)
08 testemunhas (8rdinário), para a acusação são 08 testemunhas por fato delituoso, para a defesa, são 08 testemunhas por réu.
Sumário
Aplicado quando o crime tiver pena máxima < que 04, e > 02 anos
05 testemunhas (5inco)
Sumaríssimo
Contravenções e crimes cuja pena máxima seja = ou < a 02 anos, cumulada ou não com multa e sujeita ou não a procedimento especial
03 testemunhas (8-5). Há doutrina defendendo ser 5.
[matéria de CPP 2]

O número de testemunhas deve ser levado em conta por FATO DELITUOSO.  No caso de crime conexo, vale o número de testemunhas de cada crime (o rol de informantes e vítimas não entra nessa contagem).

Obs.: a não apresentação do rol de testemunha gera a preclusão, todavia em observância ao P. da verdade real poderão ser ouvidas como informantes do juiz.

Há outros requisitos além desses acima descritos:

5. A peça acusatória deve ser redigida em vernáculo (língua portuguesa);
6. A peça acusatória, seja a denúncia seja a queixa, deve ser subscrita por promotor ou advogado. Desde que evidenciado que foi o promotor que elaborou a peça acusatória (a quota foi assinada pelo promotor), o fato da denúncia não estar assinada será mera irregularidade.

Obs.: Específico da queixa-crime – exige-se uma procuração com poderes especiais (nome do querelado, menção ao fato delituoso ou indicação do artigo de lei de referência ao nome do delito.

Questão: E se a procuração foi defeituosa? 1ª corrente - o defeito deve ser sanado dentro do prazo decadencial; 2ª corrente - a correção do defeito pode se dar a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais (STF).

PRAZO PARA O OFERECIMENTO DA PEÇA ACUSATÓRIA

Prazos
Oferecimento da denúncia
Lei de drogas (também era o da lei de imprensa)
10 dias – réu preso ou solto
Lei dos crimes contra a economia popular
2 dias – réu preso ou solto
Lei do crime de abuso de autoridade
48 horas – réu preso ou solto
Código eleitoral
10 dias – réu preso ou solto
CPP
réu preso 05 dias - réu solto 15 dias.
CPPM
réu preso 05 dias - réu solto 15 dias.

Questão: Qual a consequência da denúncia intempestiva? a) surge o direito de ação penal privada subsidiária da pública; b) perda do subsídio de tantos dias quantos forem os excedidos (art. 801 do CPP). Nesse caso, deve ser alegada a inconstitucionalidade pela irredutibilidade de subsídios; e c) em se tratando de réu preso, caso o excesso seja abusivo, deve a prisão ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo.

Obs.: Lembre que a denúncia pode ser oferecida fora do prazo, desde que não prescrita.

CONEXÃO ENTRE CRIMES DE AÇÃO PENAL PÚBLICA E AÇÃO PENAL PRIVADA

Na conexão entre crime de ação penal pública e ação penal privada, forma-se um litisconsórcio ativo entre MP e querelante, com duas peças acusatórias. Neste caso, ambas as peças iniciais tramitam em um único processo.

DENÚNCIA ALTERNATIVA - Alguns doutrinadores chamam de imputação alternativa (Afrânio Silva Jardim). Há duas espécies:

A) imputação alternativa ORIGINÁRIA: na peça acusatória, fatos delituosos são imputados ao agente de forma alternativa. É inadmissível, pois viola o princípio da ampla defesa, consoante entendimento doutrinário.  Ex: na dúvida entre furto e receptação, narra-se os dois fatos. Note que é admitida para a classificação do tipo (furto ou receptação) ou em relação à circunstâncias do crime (ex: motivos fútil ou torpe).
B) imputação alternativa SUPERVENIENTE: ocorre nas hipóteses de mutatio libelli, quando o MP adita a peça acusatória. Ex: denúncia - na instrução surge o ponto VIOLÊNCIA - o que era furto agora passou a ser roubo.

Sempre prevaleceu o entendimento de que havendo aditamento por conta da mutatio libelli, era possível a condenação tanto pela imputação originária quanto pela imputação superveniente. Atenção: com a nova redação do art. 384, § 4º (Lei 11.719/08), fica o juiz vinculado aos termos do aditamento. Há doutrinadores sustentando que recebido o aditamento, o juiz estará vinculado a ele, não mais podendo condenar o acusado pela imputação originária.

REQUISITO ESPECÍFICO DA QUEIXA CRIME

A queixa deve ser oferecida por procurador com poderes especiais (para o advogado é importante para se resguardar da possível denunciação caluniosa). Exige-se na procuração o nome do querelante e a menção do fato criminoso, com a indicação do artigo de lei ou referência à denominação do crime. Apesar de o art. 44 do CPP mencionar que o instrumento do mandato deve conter “o nome do querelante” entende a doutrina haver um equívoco, uma vez que não existe mandato sem o nome do mandante (o ofendido ou seu representante legal). O que deve constar do mandato é, na verdade, o nome do “querelado”.

A exigência de “poderes especiais” e a “menção ao fato criminoso” no mandato se justificam na medida em que sérias consequências podem advir da ação penal, inclusive a possibilidade do responsável ser denunciado pelo crime de denunciação caluniosa. Serve, portanto, para fixar a responsabilidade do mandante e do mandatário.

Art. 44.  A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o nome do querelante (“querelado”) e a menção do fato criminoso, salvo quando tais esclarecimentos dependerem de diligências que devem ser previamente requeridas no juízo criminal.

A ausência dessa procuração pode ser suprida pela assinatura do querelante em conjunto com seu advogado na petição inicial (STJ - REsp 663.934).

Eventuais omissões ou deficiências da procuração consideram-se sanadas se o ofendido assina a queixa juntamente com o advogado (ratificação dos atos processuais). Caso não assine em conjunto a queixa, eventuais irregularidades da procuração podem ser sanadas durante o processo, porém, até o transcurso do prazo decadencial. Todavia, alguns julgados permitiram a regularização de eventuais omissões da procuração mesmo após o prazo decadencial e até a sentença, por força do artigo 568 do CPP.

Art. 568 do CPP. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

Se o ofendido for pobre e não tiver condições de arcar com as despesas, poderá requerer ao juiz a nomeação de um advogado dativo para promover a ação penal. 

Art. 32 do CPP. Nos crimes de ação privada, o juiz, a requerimento da parte que comprovar a sua pobreza, nomeará advogado para promover a ação penal.

É pobre quem não pode prover as despesas do processo sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família. A comprovação da situação de pobreza é feita através de um atestado de pobreza, expedido pela autoridade policial da circunscrição em que residir o ofendido (art. 32, § 2º, do CPP). Todavia, outros meios de prova são admitidos.
Obs 1: A queixa pode ser aditada pelo MP, passando a intervir em todos os termos subsequentes, salvo quando personalíssima, podendo apenas ser corrigida. Em regra, o aditamento deve ser feito em 3 dias a contar da entrega dos autos ao MP.

Questão: o MP pode aditar a queixa-crime para incluir um autor conhecido que não foi mencionado pelo querelante? Depende. Se essa omissão por parte do querelante foi voluntária o MP não poderá aditar a queixa-crime, porque nesse caso, ocorreu a renúncia; se a omissão foi involuntária, o MP poderá aditar.

Obs. 2: Delegado não possui competência (jurisdição), mas atribuições (circunscrição).

REJEIÇÃO DA PEÇA ACUSATÓRIA:

Antes estava prevista no art. 43, mas o dispositivo foi revogado.

Com a Lei 11. 719/08 surgem novas hipóteses:

A primeira delas é a inépcia da peça acusatória, quando peça acusatória não observa os requisitos do art. 41 do CPP. Para a jurisprudência a inépcia da peça acusatória deve ser arguida até o momento da sentença, sob pena de preclusão.

 Art. 41.  A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

A segunda delas é a ausência dos pressupostos processuais e das condições da ação penal. De acordo com a doutrina de Mirabete, estes pressupostos se dividem em pressupostos processuais de existência (a. demanda: veiculada pela peça acusatória; b. jurisdição, caracterizada pela competência e imparcialidade; c. partes que possam estar em juízo) e de validade (estão ligados à originalidade da demanda, ou seja, devemos verificar a inexistência de litispendência ou de coisa julgada). Art. 395, CPP.

Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 
 I - for manifestamente inepta; 
 II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou  
 III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. 
 Parágrafo único.  (Revogado). (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

E, por fim, a ausência de justa causa (ausência de lastro probatório).

Obs 1.: rejeição é sinônimo de não recebimento. Antes de 2008 alguns doutrinadores diferenciavam a rejeição do não recebimento, em razão do art. 43 do CPP, hoje revogado. Veja:

Art. 43.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;
Material - rejeição

II - já estiver extinta a punibilidade, pela prescrição ou outra causa;
Material - rejeição

III - for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal.
Formal - não recebimento


Hoje, não há nada de cunho material que permitiria tal diferenciação.

Obs. 2: a rejeição da peça acusatória só faz coisa julgada formal. Removido o vício que deu causa à rejeição, nada impede o oferecimento de nova peça acusatória.

Recursos cabíveis contra a rejeição da peça acusatória

Regra: art. 581, I do CPP (RESE)

 Art. 581.  Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
 I - que não receber a denúncia ou a queixa;

Exceções:

a.    JECRIM: apelação (art. 82, Lei JEC); e
b.   Competência originária dos tribunais: agravo regimental.

Art. 82 - Da decisão de rejeição da denúncia ou queixa e da sentença caberá apelação, que poderá ser julgada por turma composta de três juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, reunidos na sede do Juizado.
Recebimento da peça acusatória

Momento: 1ª corrente - o momento adequado é logo após o seu oferecimento, desde que não seja caso de rejeição. Ver informativo n. 425 do STJ – HC 138089. O STJ já sinalizou que segue a primeira corrente; 2ª corrente - art. 399, CPP – oferecida a peça acusatória o juiz ordenaria a citação do acusado para apresentar resposta à acusação, desde que não fosse caso de absolvição sumária nem de rejeição da peça acusatória, o juiz então deveria receber a denúncia ou queixa.

Fundamentação: jurisprudência prevê que não é necessária a fundamentação, salvo quando o procedimento prevê defesa preliminar (Aquela apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória).

O recebimento não precisa ser fundamentado, pois é uma decisão sucinta em que o juiz afirma: “presentes as condições da ação penal e dos pressupostos processuais, havendo justa causa, recebo a denúncia”. Ou seja, se o juiz fundamentar em excesso o recebimento, acabará prolatando uma “sentença antecipada”.

Recurso: em regra, não cabe recurso contra o recebimento. No procedimento de competência originária dos tribunais, será cabível o agravo.  Contudo, é possível a impetração de HC pleiteando o trancamento da ação penal, mas trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível nas hipóteses de manifesta atipicidade, presença de causa extintiva da punibilidade ou ausência de justa causa para a ação penal.

Causas extintivas de punibilidade [matéria estudada em Penal 2]

Obs: Serão elecandas apenas 3, mas lembre-ae que há outras causas de extinção.

Renúncia: (art. 107, CP) é um ato unilateral do ofendido ou de seu representante legal no qual abdica do direito de propor a ação penal exclusivamente privada /personalíssima (renuncia-se o direito de queixa).

Obs.: Os incisos VII e VIII do art. 107, CP, também eram causas extintivas da punibilidade pelo casamento da vítima. Esses incisos foram revogados pela Lei 11.106/05. Porém, em um crime de estupro de ação penal privada, o casamento da vítima com o autor do delito continua funcionando como causa extintiva da punibilidade, travestida de uma renúncia de Ação Penal Privada.

Questão: Quais os princípios ligados à renúncia?  Princípio da oportunidade e Princípio da conveniência. Lembre do P. da indivisibilidade, pelo qual aduz que a renúncia concedida a um dos coautores, aos demais se estende. Por fim, a renúncia feita por um dos ofendidos não prejudica a propositura da queixa pelos demais.

Questão: Natureza jurídica da renúncia? Extinção da punibilidade (STJ).

A renúncia independe de aceitação; trata-se de ato unilateral. Frisa-se que o momento da renúncia se dá antes do início do processo. Note que a renúncia não admite retratação.

A renúncia pode ser expressa (declaração inequívoca da vontade de renunciar – art. 50, CPP).

 Art. 50.  A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.

Já a renúncia tácita é a prática de ato incompatível com a vontade de processar (ex: convite do agressor para ser o padrinho de casamento).

Em regra, o recebimento de indenização não importa em renúncia ao direito de queixa.

CP - Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente.   
 Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. 

Atenção: no JECrim há possibilidade de composição dos danos civis, prevista no parágrafo único do art. 74, a qual acarreta a renúncia ao direito de queixa ou de representação. Ex: crime de dano é crime de ação privada, aplicando-se a Lei do JECrim. Logo, trata-se de uma exceção em que a indenização não importa em renúncia.

Questão: É admissível a retratação da renúncia? Em regra, a renúncia não admite a retratação. Mas se essa renúncia for viciada (ex.: indução ao erro), neste caso será possível a retratação.

Perdão do ofendido: é o ato bilateral pelo qual o querelante, ou seu representante legal, desiste de prosseguir com o processo já em andamento, perdoando o querelado, com a consequente extinção da punibilidade. Aplica-se na ação penal exclusivamente privada ou personalíssima. Não tem nada a ver este perdão (do ofendido) com o chamado perdão judicial (admissível somente em homicídio culposo). A única coisa em comum é a extinção da punibilidade. Ex.: hipótese de homicídio culposo: (1) pai que sem querer matou o filho; (2) mãe que esqueceu o bebê no carro trancado sob um sol de 40 graus.

O perdão só pode ser concedido durante o curso do processo.

Questão: Até que momento pode ser concedido o perdão? O perdão no processo é cabível até o trânsito em julgado da sentença (art. 106 do CP). E na fase de execução? Não é mais permitido.

Obs.: Está atrelado ao princípio da disponibilidade da ação penal e depende de aceitação (ato bilateral).

O perdão pode ser expresso ou tácito. A aceitação do perdão pode ser expressa (declaração inequívoca) ou tácita(o silêncio do querelado pode ser interpretado como aceitação; o silêncio do querelado, após o prazo de 3 dias, importa em aceitação do perdão, consoante o art. 58 do CPP).

Em virtude do princípio da indivisibilidade, o perdão concedido a um dos autores estende-se aos demais, desde que haja aceitação. Para aqueles que não aceitarem o perdão, o processo continuará.

Obs.: O perdão concedido por um dos querelantes não prejudica o direito dos demais. Lembre que, o perdão e a renúncia não admitem retratação.

Perempção da ação penal: é a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima em razão da desídia do querelante. Não cabe para ação penal pública, mesmo mediante representação. A perempção é causa extintiva da punibilidade, assim como a renúncia e o perdão do ofendido.

Não cabe perempção como causa extintiva da punibilidade na ação penal privada subsidiária da pública, pois em caso de desídia, o MP assume o pólo ativo.

Questão: Qual é a diferença entre perempção e decadência? Perempção é a perda do direito de prosseguir com a ação, enquanto decadência é a perda do direito de iniciar a ação penal privada pelo seu não-exercício no prazo legal.

Hipóteses para reconhecimento da perempção (art. 60 do CPP):

I - Inércia por 30 dias. A doutrina entende que o querelante deve ser intimado para apresentar eventual justifica, antes da declaração judicial da perempção;
II - Quando, falecendo o querelante ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo para prosseguir no processo dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo.
III - Deixar de comparecer sem motivo justificado, a qualquer ato a que deva estar presente.
IV - Extinção da pessoa jurídica sem deixar sucessor.

Questão: É necessária a intimação dos sucessores ou já é automática a perempção? Trata-se de sanção automática, ou seja, não é necessária a intimação dos sucessores, pois seria inviável a intimação de todos.

Questão: o não comparecimento do querelante, nos crimes contra a honra, na audiência de conciliação, gera perempção? Não, porque quando não comparece o querelante, significa somente que não quer se conciliar (STF, HC 71.219). Note que não há necessidade de que o pedido de condenação seja formulado de maneira expressa, basta que possa ser extraído do conteúdo dos memoriais. Em crimes de ação penal privada (personalíssima, exclusiva), a ausência do pedido de condenação é causa de perempção.

Questão: E a ausência do advogado na audiência una de instrução e julgamento? A ausência do advogado do querelante à audiência um ou à sessão de julgamento do júri é causa de perempção, pois não haverá pedido de condenação. Lembre que ao não formular o pedido de condenação nas alegações finais, em ação penal privada subsidiária da pública, o MP reassume a titularidade no pólo ativo.

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