Direito Administrativo

Administrativo - Aula I

1. NOÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Direito Público ≠ Ordem Pública (é imperativa / inafastável. Existe no direito público e no privado). Toda norma de direito público é de ordem pública.

Lembre-se que o direito é um conjunto de normas jurídicas, coativas e impostas pelo Estado para possibilitar uma coexistência pacífica dos seres em sociedade (harmonia e fraternidade).

Para fins didáticos, o direito é dividido em interno (se preocupa com as relações internas) e externo (direito internacional).

Por seu turno, o direito interno ainda é dividido:

4em público (a finalidade primordial é a regulação dos interesses estatais e sociais, só alcançando as condutas individuais de forma indireta. O direito público se preocupa com a atuação do Estado na satisfação do interesse público. A principal característica é a existência de uma desigualdade jurídica entre os polos dessas relações); e

4em privado (se preocupa com a regulamentação dos interesses individuais, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmônica fruição de seus bens, quer seja entre os interesses individuais ou entre os interesses individuais e estatais).

Questão: O que é direito posto? De acordo com a profª. Fernanda Marinella, é aquele direito vigente em um dado momento histórico. O ramo de direito público é norma de ordem pública, cogente e inafastável pelas partes. Mas nem toda norma de ordem pública é de direito público, pois há normas de ordem pública no direito privado.

O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público interno, pois rege a organização e o exercício estatal para a satisfação do interesse público.  Qual o foco deste último? Ao pensar em público, aflora a ideia de atuação do Estado a fim de satisfazer o interesse público.

1.2 Conceito de Direito Administrativo: é certo que os manuais trazem longos conceitos em razão da indefinição do objeto do Direito Administrativo. Assim, vários conceitos e teorias foram criados. 

Teorias:

4Legalista / exegética / empírica / caótica: o Direito Administrativo é apenas o estudo de leis. Essa T. não foi adotada no Brasil, pois a lei não é a única fonte do direito administrativo. A doutrina brasileira reconhece o estudo das leis, mas somadas à analise dos princípios. Com base nesse binômio: princípio + lei. Surgiram várias teorias. Veja:

4Escola do serviço público: o Direito Administrativo estuda todo serviço prestado pelo Estado. Não foi adotada pelo Brasil. O direito administrativo não estuda o serviço privado prestado pelo Estado, não é tão amplo assim. Essa teoria não serve, pois também exclui outros institutos do direito administrativo como, por exemplo, os bens públicos e a intervenção na propriedade. Ademais, também existem atos da administração pública e não tão somente atos administrativos.

4Critério do Poder Executivo: o Direito Administrativo só se preocupa com a atuação do Poder Executivo, ignorando o Legislativo e o Judiciário. A teoria do CRITÉRIO ADMINISTRATIVO é insuficiente, já que o direito administrativo estuda os três poderes estatais, desde que estejam administrando. TRATA-SE DE CRITÉRIO SUPERADO.

4Critério das relações jurídicas: o Direito Administrativo tem como objeto o estudo de todas as relações jurídicas do Estado. Critica-se essa teoria, pois o Direito Administrativo não estuda todas as relações jurídicas do Estado, caso contrário, se excluiriam os outros poderes como o Legislativo e o Judiciário. Ademais, há questões de âmbito exclusivamente privado e outros ramos do direito também têm por objeto relações dessa natureza (ex.: constitucional, tributário, processual etc.). Por óbvio, tal critério também não foi adotado.

Teorias que foram adotadas pelo Brasil, mas incompletas:

4Critério teleológico: o Direito Administrativo é um conjunto de princípios e regras. O direito administrativo compreende normas que disciplinam a atividade concreta do Estado. Esse critério é insuficiente, pois não menciona o que rege, o que se permite (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello).

4Critério negativo ou residual: o Direito Administrativo é definido por exclusão. Tem por objeto aquilo que não é legislar nem julgar (Tito Prates da Fonseca). Também é um critério insuficiente.

4Critério de distinção entre atividade jurídica e social do Estado: o Direito Administrativo estuda a atividade jurídica e não a atividade social. É um critério insuficiente para conceituar o Direito Administrativo (Mário Massagão e José Cretella Júnior). Por óbvio, não se estuda a política, mas a sua viabilização. Ex.: fome zero (como será paga a bolsa família a fim de combater a fome?).

4Critério da Administração Pública: é o conceito moderno de Direito Administrativo, que o determina como: conjunto de princípios e regras [critério teleológico (regime jurídico da administração) que legitimam a disciplina administrativa, estudando os seus órgãos, agentes e a sua atividade, de forma direta - sem provocação], concreta (critério residual) e imediata (critério da distinção - função jurídica do Estado) a realizar os desejos estatais. (Hely Lopes Meirelles e Fernando Andrade de Oliveira). 

Quem define os fins do Estado é o Direito Constitucional. O Direito Administrativo apenas os viabiliza. Logo, o Direito Administrativo e o Direito Constitucional andam juntos, são afins.  O Poder Judiciário precisa de provocação, pois age de forma indireta. O Poder Legislativo é quem cria normas abstratas. A forma mediata do Estado agir está ligada com a sua função social, como, por exemplo, na escolha da política pública.

Conceito: o Direito Administrativo é o conjunto de regras e princípios que rege de forma efetiva as entidades, os agentes e os órgãos públicos e, assim, cuida das atividades administrativas do Estado, as quais são realizadas de forma direta, concreta e imediata para atingir os fins desejados pelo Estado.

ð          Direta - Independe de provocação. Exclui a função jurisdicional. Exemplo de forma indireta, que depende de provocação é a função jurisdicional.

ð          Concreta - Efeitos concretos, inter partes. Exclui também a função legislativa do Estado, pois esta é abstrata.

ð          Imediata - Exclui a função social (atividade mediata) do Estado, que ficará aos cuidados da atividade jurídica.

Situações práticas:

1.            Nomeação de servidor - ato concreto.

2.            Desapropriação - ato concreto. Situação concreta.

3.            Multa de trânsito - ato concreto.

4.            Fechar padaria por problemas sanitários - ato direto.

Perceba que, a função administrativa não tem nada a ver com a atividade abstrata do Estado, pelo menos em regra. A função abstrata por excelência é do Legislativo.

1.3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

1) Lei: é fonte primária. Lei em sentido amplo (CF, LC, MP, LO e outras espécies normativas) e toda e qualquer espécie normativa, desde que respeite a relação de compatibilidade vertical, haja vista que o sistema brasileiro está posto em forma hierarquizada. Note que os atos administrativos estão na base da pirâmide. Assim, a norma inferior precisa ser compatível com o ato superior (o ato deverá estar conforme a lei e esta, por sua vez, conforme a CRFB/88).

Segundo o STF, o ordenamento jurídico brasileiro é organizado numa estrutura com norma superior e norma inferior e por esse motivo é escalonado ou hierarquizado. É a lei que traça os limites de atuação dos indivíduos e do próprio Estado nas atividades administrativas, devido ao seu conteúdo normativo e obrigatório.

2) Doutrina: é fonte secundária.  É o conjunto de ideias e trabalhos emanados dos estudiosos administrativistas. Por ser a doutrina altamente divergente, a jurisprudência, principalmente no direito administrativo, “ajuda” nas soluções de opiniões contraditórias. Observe que as leis são esparsas e não codificadas.

3) Jurisprudência: é fonte secundária. São decisões judiciais reiteradas num mesmo sentido. A jurisprudência consolidada ou cristalizada faz originar uma súmula (efeito orientativo), como regra. A partir da EC/45 implantou-se no ordenamento jurídico as súmulas vinculantes do STF, que serão regidas por regulamento próprio. Quanto à “repercussão geral”, é certo que também terá efeito vinculante para os mesmos casos (leading case). Trata-se de um efeito vinculante disfarçado.

4) Costumes: é fonte secundária (direito consuetudinário). É a prática habitual que se tem por obrigatória. Os costumes não criam obrigações nem desobrigam um certo ato jurídico, como, por exemplo, o pagamento de um tributo.  Edis Miralé traz um exemplo de costumes como fonte: filas.

5) Princípios gerais do Direito: é fonte secundária. São vigas mestras do ordenamento jurídico. Em regra, estão implícitas no alicerce do ordenamento. Ex. 1: sujeito que causa dano a outrem terá o dever de indenizar, não precisando de uma norma expressa nesse sentido; Ex. 2: vedação do enriquecimento ilícito sem causa; Ex. 3: ninguém poderá se beneficiar da própria torpeza.

Leitura obrigatória: Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo – 19ª ed. p. 23-66 (origem, objeto e conceito de direito administrativo).

Administrativo - Aula II

2.1 FUNÇÕES DO ESTADO

Questão: O que é Estado? O Estado é pessoa jurídica de direito público (tem personalidade jurídica e é sujeito de direitos e obrigações). É formado pelos elementos: i) soberania (expressa a supremacia na ordem interna e representa a independência na ordem externa); ii) território; e iii) povo.

Nem sempre o Estado foi pessoa jurídica de direito público. Houve uma época em que se defendia a chamada TEORIA DA DUPLA PERSONALIDADE: hora o Estado era pessoa jurídica de direito público (interesse público), hora de direito privado. Tal teoria foi superada.

O Estado poderá organizar politicamente seu território em central (estado unitário) ou em descentralizado (estado federado), já que os poderes coexistem distintamente – conveniência. A forma de estado brasileiro é a Federação.

O Estado é composto de poderes (divisão estrutural interna) destinados às execuções de certas funções (não há exclusividade no exercício dessas funções – lembre-se das funções típicas e atípicas). O Estado é quem possui a responsabilidade civil e não a administração. Note que o Estado já foi de caráter duplo: público e privado.

Governo é o conjunto de poderes, órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. É a direção, comando, atividade política de índole discricionária. O governo deve ser soberano, ou seja, independente internacionalmente e supremo na ordem interna.

4Sistema de governo é a forma com que se dá a relação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo.

4Forma de governo é o meio com que se dá a instituição do poder na sociedade, bem como a relação entre governantes e governados.

Função pública é a atividade exercida em nome e no interesse do povo. Função administrativa é a aplicação da lei, ex officio, aos casos concretos, para sanar o interesse coletivo.

Lembre-se que Montesquieu dividiu os poderes organicamente em:

4Legislativo (inova a ordem e fiscaliza; é erga ominis; e, em regra, abstrato). Cuidado com o efeito concreto da atuação legislativa na desapropriação.

4Executivo (administra – em regra, não inova, salvo em casos MP e Decreto do executivo; é revisível); e

4Judiciário (jurisdicional – não inova/lembre-se da súmula vinculante; indireta/depende de provocação das partes; imutável; intangível/efeito da coisa julgada; pacifica os conflitos no caso concreto).

Celso Antonio Bandeira de Melo criou uma quarta função, a saber:

A FUNÇÃO DE GOVERNO (função política), ou seja, a atividade de governo que não se mistura com as demais, por serem consideradas mais importantes e incapazes de serem incluídas naquelas. Exemplo: guerra, paz, estado de defesa, estado de sítio, veto presidencial. Nenhum desses exemplos está inserido no cotidiano.

Governo	Estado	Administração Pública
É o comando do Estado.	É pessoa jurídica de direito público.	É a máquina e a estrutura administrativa.
Função de governo: declaração de guerra, celebração de paz, decretação de estado de sítio e de defesa, sanção e veto.	O Estado é dividido em Poderes (divisão orgânica), onde cada um exerce funções típicas e atípicas.	Executa os comandos ditados pelo governo.
Exerce atividade política discricionária.		Exerce atividade nos limites da lei.

Critério de distinção entre as funções do Estado (Celso Antônio Bandeira de Melo):

Critério orgânico ou subjetivo: identifica a função através de quem a produziu;

Critério objetivo: identifica a função através do objeto. É subdividido em: (1) substancial (definida a partir de elementos intrínsecos – “prática ou concreta”) e (2) formal (características de direito – tratamentos normativos).

A ADMINISTRAÇÃO é subdivida em dois critérios:

ð          1º) critério formal (subjetivo ou orgânico): é a máquina administrativa formada pelos agentes, órgãos, entidades e bens (o patrimônio), que compõem o Estado; e

ð          2º) critério material (ou objetivo): é a atividade administrativa (a doutrina usa letra minúscula para administração pública). É o fomento, polícia administrativa e serviço público. Obedece a lei e a norma técnica.

A administração consiste em atividade nos limites da lei ou da norma técnica (critério da subordinação). Administrar é decidir questões corriqueiras do dia a dia da Administração Pública. Assim, a função política não poderá ser confundida com a função administrativa dos Poderes.

A Administração Pública é o instrumento de que disponibiliza o Estado para executar as decisões políticas do Governo; é a estrutura física que executa as decisões do Governo.

Questão: A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as disposições políticas ( C ).

Questão: Enquanto o Governo é prática das disposições políticas e discricionárias, a Administração é atividade exercida nos limites da lei e da norma técnica ( C ).

2.2 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE

Sistema administrativo é o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em seus vários níveis de governo.

4Sistema francês ou do contencioso administrativo: os atos administrativos só poderão ser revistos pela Administração Pública. Excepcionalmente, o Judiciário poderá controlar o ato quando se tratar de atividade pública de caráter privado (aquela feita pelo Estado em que o regime é privado), como ocorre nos casos de:

ð          Ações ligadas ao estado e a capacidade das pessoas;

ð          Repressão penal; e

ð          Propriedade privada.

4Jurisdição única ou sistema inglês: O Poder Judiciário é quem revê; controla; dá a palavra final. É adotado no Brasil, havendo algumas decisões administrativas, como o PAD (é exceção e só faz coisa julgada administrativa, ou seja, sem definitividade jurídica - res judicata). Vale lembrar que o Legislativo, fundamentado na CRFB/88, exerce excepcionalmente essa jurisdição (crimes de responsabilidade). Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o Executivo também exerce jurisdição, contudo, sem definitividade.

A coisa julgada administrativa é a impossibilidade de mudança dentro da administração pública. Não é uma verdadeira intangibilidade jurídica, pois nada impede a sua modificação na via judicial. Afinal, o Princípio da Inafastabilidade de Jurisdição ou da Unicidade de Jurisdição – princípio de direito fundamental (CF/88) – é a base do sistema adotado na Jurisdição Única.  A doutrina diz não ser possível a criação de um SISTEMA MISTO, pois a mistura entre eles é algo natural. Existe no Brasil de forma implícita. O critério existente é o da predominância.

O Brasil tentou introduzir o sistema Francês em 1977, por meio da EC n. 07. Contudo, foi inoperante e não saiu da teoria. Há duas situações em que se exige o exaurimento no âmbito administrativo: a justiça desportiva e o Habeas Data (esse exaurimento também é chamado de instância administrativa de curso forçado). Vale lembrar que as condenações desportivas são denominadas de direito penal paralelo.

2.3 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

É o conjunto de princípios e regras que têm um ponto de coincidência e que regem o direito administrativo. Os princípios guardam entre si uma correlação lógica. Trata-se de criação da doutrina moderna. Conjunto de princípios que regem o Direito Administrativo (prerrogativas e sujeições).

Obs: é ≠ de Regime Jurídico da Administração Pública (que engloba o público e o particular)

A doutrina brasileira ainda não decidiu quais são e quantos são os princípios do Direito Administrativo. Não há número, mas há uma correlação lógica.

Questão: Quais são as PEDRAS DE TOQUE do Direito Administrativo? Consoante Celso Antonio Bandeira de Melo, são os princípios basilares que não estão expressos na CF/88, mas são os pilares do Regime Jurídico Administrativo: i) Supremacia do interesse público; e ii) Indisponibilidade do interesse público.

A) Supremacia do interesse público: O que é interesse público? É o somatório dos interesses individuais dos seres em sociedade, desde que esse número represente a vontade da maioria, desdobrando-se em:

4Interesse público primário: POVO (coletividade); e

4Interesse secundário: ESTADO (como pessoa jurídica).

Interesse público primário é a vontade e o interesse da coletividade. Para encontrar o interesse público primário, Celso Antônio ensina que se devem somar os interesses individuais (o que quer cada um). Não é a vontade de todos, mas da maioria (ex: proteção ambiental Vs alguns exploradores de recursos). 

Interesse público secundário é o interesse do Estado como pessoa jurídica (ex: demora no pagamento dos precatórios). Portanto, interesse público é a soma dos interesses individuais dos membros de uma sociedade, desde que em sua maioria.

Em regra, o interesse público primário deve coincidir com o interesse público secundário. Na colisão entre os interesses primário e secundário, deverá prevalecer o primário (ex: a arrecadação fiscal deve ocorrer segundo a capacidade contributiva, e não pela maior arrecadação possível).

Supremacia do interesse público é a sobreposição da superioridade do interesse público e assim a Administração Pública tem prerrogativas e privilégios. Note que decorre da verticalização da relação Estado Vs cidadão. Perceba que a superioridade não é da máquina, nem do administrador.

Cuidado! as bancas trocam palavras, mas o correto é SUPREMACIA COLETIVA (DO INTERESSE PÚBLICO) e não da máquina nem do administrador.

Consequências da Supremacia do interesse Público: a) presunção de legitimidade; b) poder de polícia; c) cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; d) desapropriação.

Obs.: há uma corrente minoritária da doutrina defendendo que o princípio da supremacia do interesse público precisa ser reescrito, pois muitas vezes “legitima” abusos e arbitrariedades. Nessa senda, essa corrente defende a desconstituição desse Princípio (Marçal Justen Filho).

B) Indisponibilidade do interesse público:

Em nome do princípio da supremacia, a Administração Pública pode quase tudo (só não pode dispor do interesse público, pois este não pertence ao Estado, mas à coletividade), como exemplo, ela tem o poder de autoexecutoriedade. A função pública é a atividade exercida em nome do povo.

A indisponibilidade é a limitação ao princípio da supremacia. O administrador exerce função pública (munus publico/dever de cuidado). Possui a obrigação de bem servir ao Estado, não podendo abrir mão (dispor) do serviço público. Ex.: em regra, a obrigatoriedade de licitação (a falsa dispensa – contrato ilegal – viola a indisponibilidade; contratar sem concurso público etc). Note que o interesse público confunde-se com a Democracia. É certo que Democracia traduz a realização da vontade do povo. Ademais, esse limite serve para o administrador cuidar da administração para a administração futura (Lei de responsabilidade fiscal).

AULA III - PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

P. EXPRESSOS NA CF/88 “LIMPE”

Segundo o art. 37 da CF, a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, (este último, incluído pela EC/19 – trouxe a reforma administrativa. A EC/20 modificou a aposentadoria – tem concurso que aborda o número dessa emenda).

Este dispositivo é aplicado a todo e qualquer ente da Administração Pública direta e indireta, Poder Judiciário e Poder Legislativo. Porém, a Administração Pública não está sujeita apenas a estes princípios como se verá a seguir.

1) LEGALIDADE: O princípio da legalidade foi inserido no art. 5º e repetido nos arts. 37 e 150 da CF/88 (está relacionado com o Estado Democrático de Direito). Segundo Seabra Fagundes, a legalidade significa: administrar aplicando a lei de ofício (A FCC já indagou isso!).

A legalidade possui dois enfoques:

4a) legalidade para o interesse público (legalidade estrita ou restrita = a Lei manda); e

4b) legalidade para o interesse privado (legalidade extensiva = não contrariar a Lei).

Para o direito público, a legalidade significa que o administrador só pode fazer o que a lei autoriza (não pode inventar regra nova). É o critério de subordinação à lei. O direito público deve estar amparado em lei. Portanto, não pode o administrador, por exemplo, conceder um aumento com base em um Decreto, salvo se previsto em lei.

Para o direito privado, a legalidade significa que o particular pode tudo, exceto o que estiver proibido em lei. É o critério de não contradição à lei.

Os limites da lei não impedem a liberdade do administrador. Significa que ele continua tendo a sua liberdade (DISCRICIONARIEDADE – liberdade nos limites da lei). Questão que diz respeito à amplitude: obediência a toda e qualquer espécie normativa (legalidade em sentido amplo).

Tal princípio está na base de um Estado de Direito. Estado de Direito é a pessoa jurídica politicamente organizada, a qual obedece a suas próprias leis. Lembre-se que o Estado possui funções típicas (principal – para a qual o poder foi criado) e atípicas (secundárias).

O princípio da legalidade deve ser entendido em sentido amplo, pois não há somente o controle por meio da aplicação de lei, mas, também, por regras e princípios constitucionais.  Haverá controle de legalidade se o Poder Judiciário controlar o ato administrativo com base em princípios constitucionais.

PONDERAÇÃO DE INTERESSES: Antes, o ato ilegal era retirado. Hoje, em nome de outros princípios (segurança jurídica e boa-fé), não se retira mais o ato, aplicando-se a Teoria da Ponderação de interesses: não há um princípio absoluto. Todos os princípios do ordenamento são importantes e devem ser levados em consideração. Assim, ao avaliar o caso concreto, os interesses devem ser ponderados para verificar qual princípio deverá prevalecer. Ex.: servidor contratado sem concurso depois da CRFB/88. O ato é ilegal. O caminho natural seria a retirada desse ato do ordenamento. Mas depois de vinte anos retirar o ato poderia atingir a boa-fé, a segurança jurídica e outros princípios, consoante entendimento do STJ e STF. Trata-se da chamada ESTABILIZAÇÃO DE EFEITOS.

Veja que o princípio da legalidade não é sinônimo de reserva legal, pois esta, nada mais é que reservar determinada matéria a uma espécie normativa (ex.: cabe à lei complementar regular sobre direito tributário); é um dos pontos da legalidade (é muito mais restrito). A legalidade é mais ampla (Lei e Princípios) e está na base do Estado de Direito.

Obs. 1: lei específica não se confunde com LEI COMPLEMENTAR (lei específica é a lei ordinária).

Obs 2: A Administração Pública tem o prazo de 5 anos para anular os atos ilegais ou favoráveis para o particular (salvo má-fé).

2) IMPESSOALIDADE

A impessoalidade significa que o administrador não pode buscar interesses pessoais (de familiares ou amigos).  Impessoalidade é sinônimo de ausência de subjetividade por parte do administrador (sem vínculo pessoal). O ato praticado pelo administrador não é dele, mas do ente da Administração Pública a qual ele pertence (ato impessoal); é da pessoa jurídica (Estado).

A licitação e o concurso público são dois institutos previstos na CF que representam o exercício do princípio da impessoalidade. Para Celso A. Bandeira de Melo, a impessoalidade traduz a ideia de que a Administração Pública tem de tratar a todos sem discriminações benéficas ou prejudiciais; favoritismos e perseguições são intoleráveis; simpatias e animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atividade administrativa. Segundo o referido autor, a impessoalidade está ligada à isonomia.

4Doutrina tradicional: (Hely Lopes Meirelles) O princípio da impessoalidade é sinônimo de princípio da imparcialidade e finalidade. Significa buscar interesse público, e não interesse pessoal.

4Doutrina Moderna: (Bandeira de Melo) Impessoalidade e finalidade são princípios autônomos, em apartado, não se substituem. Finalidade significa buscar o espírito da Lei (vontade maior da lei). Está ligado ao da legalidade.

Para Celso Antônio Bandeira de Melo, não é possível aplicar uma lei sem cumprir o seu espírito, ou aplicar o espírito sem cumprir a lei. Na verdade, a finalidade (autônoma) está intimamente ligada à legalidade (prevalece).

Art. 2º da lei 9784/99 (Processo Administrativo): A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Por fim, a impessoalidade está presente na proibição do nepotismo para a magistratura e Ministério Público (Resoluções n. 7 do CNJ e n. 4 do CNMP).  Com a EC/45, esse assunto ganhou força. Note que há outras resoluções que falam também do nepotismo. A proibição do nepotismo abrange cônjuge, companheiro ou parente até 3º grau. Estes não podem ocupar cargo em comissão, cargo temporário (que tem processo seletivo simplificado sem concurso) ou com dispensa de licitação prevista em lei. Ou seja, o nepotismo proíbe o ingresso do parente sem concurso ou licitação. Também foi proibido o nepotismo cruzado, aquele que ocorria com a troca de parentes nos órgãos do Poder Judiciário e do Ministério Público (entendimento do CNJ). 

O STF, decidindo em sede de liminar na ADC n. 12, dispôs que o CNJ tem competência para proibir o nepotismo, pois seu ato (resolução) tem conteúdo normativo, sendo, portanto, obrigatório. A proibição do nepotismo tem respaldo em 4 princípios: impessoalidade, moralidade, eficiência e isonomia.

Nessa linha, o STF editou a súmula vinculante n. 13, proibindo o nepotismo. Veja:

13. A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Porém, segundo o STF, não caracteriza imoralidade administrativa a nomeação pela autoridade administrativa competente de parente próximo para ocupar cargo público de natureza política (ex.: Ministro de Estado, dirigente de agência reguladora etc.).

Diante dessa súmula vinculante, a ordem passa a ser obrigatória em todo país. Contudo, essa súmula PRECISA SER INTERPRETADA (não deveria, pois é um instituto que tem o fim de por o ponto final nas discussões), pois esqueceu dos primos (parente de 4º grau). Lembre-se que as súmulas são editadas de forma enxuta para evitar interpretações, devendo ser o ponto final das celeumas. Nessa senda, veja as interpretações resultantes da súmula vinculante supramencionada em razão de sua complexidade:

4i) Parente que presta concurso: Obviamente que poderá tomar posse (o problema está para os cargos de confiança).

4ii) Entre nomeante e nomeado não pode haver parentesco. Contudo, se a nomeação for para ocupação de cargo em razão de aprovação em concurso não haverá problema. Os cargos que o parente não pode ocupar/exercer são:

ð          CARGO EM COMISSÃO (aquele baseado na confiança; aquele de livre nomeação e exoneração). Tal cargo serve para direção, chefia e assessoramento. Observe que CARGO DE CONFIANÇA é sinônimo de cargo em comissão;

ð          FUNÇÃO DE CONFIANÇA OU FUNÇÃO GRATIFICADA (existe um único tipo de função gratificada na CF, qual seja, a chamada função de confiança (que é diferente de cargo de confiança). Tal função de confiança só pode ser ocupada por servidor que tenha cargo efetivo e serve para direção, chefia e assessoramento. Por fim, aquele que  exerce função de confiança recebe remuneração somada à gratificação em razão do encargo a mais.

Cargo em comissão è qualquer pessoa.

Função de confiança è somente para quem tem cargo efetivo/concursado.

Questão: “Carminha” ocupa um cargo em comissão e seu irmão “Max” ocupa um cargo efetivo. Há algum óbice? Não, pois se “Max” ocupa cargo efetivo ele não é o nomeante e não tem função de direção, chefia ou assessoramento. Nesse caso, o parentesco poderá existir. Agora, se “Max” ocupar a direção no Executivo Federal, sua irmã não poderá ser nomeada para um cargo em comissão, mesmo em outra esfera (ex.: Legislativo Federal), porque estão na mesma pessoa jurídica (em todos os Poderes), pois a súmula menciona na “mesma pessoa jurídica” (leia-se: em todos os seus Poderes).

3) MORALIDADE

Esse princípio está ligado à aplicação de princípios éticos. Todavia, tem um conceito indeterminado (vago). Trás a ideia de honestidade, lealdade e boa-fé. Para Hauriou é a boa administração. 

Questão: moralidade é sinônimo de probidade administrativa ( F ).  Falso, porque existe improbidade quando se viola qualquer princípio da administração e não só o da moralidade.

ð   Art. 37, § 4º, regulamentado na lei n. 8.429/92.

ð   A moralidade possui proteção constitucional nos atos de improbidade

Ato de improbidade é aquele que gera enriquecimento ilícito e acarreta dano ao erário, bem como a violação de princípios da administração.  O rol da improbidade é maior que o da imoralidade. Pode ser encontrada improbidade em outros princípios.

A moralidade administrativa é mais rigorosa que a moralidade comum. Significa correção de atitudes (certo e errado) e também significa boa administração. O administrador deve ser o melhor administrador possível (deve ser correto e um bom administrador). Veja que a moralidade esta ligada à eficiência, honestidade, ética, lealdade e boa-fé, princípios estes aceitáveis socialmente.

Cuidado! Imoralidade não é sinônimo de improbidade. O rol da improbidade é mais extenso que o da imoralidade, que é uma conduta descrita na lei de improbidade, por violar os princípios da Administração Pública.

4) PUBLICIDADE: (Ciência, controle, condição de eficácia, contagem de prazo). Divulgação é a palavra-chave. O primeiro desdobramento é o CONHECIMENTO.  É consequência do exercício da função pública (atividade em nome e interesse do povo). Mas não é só isso, pois se as partes celebram um contrato e não é realizada a publicação deste, o contrato será válido, porém ineficaz. Logo, a Publicação é condição de eficácia do contrato.

Art. 61, da Lei 8.666/86: Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.

Parágrafo único.  A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

O início da contagem de prazo também é consequência da publicidade.  Ex.: recebida uma notificação de multa (conhecimento) inicia-se a contagem do prazo para eventual defesa.  Às vezes, a Administração Pública, a fim de ganhar tempo, insere na notificação que o prazo deve ser contado da expedição da notificação. CUIDADO! O prazo começa a partir do recebimento, quando o administrado toma conhecimento. Note que no convite (espécie de licitação) não existe publicação do ato convocatório, mas o P. da publicidade é devidamente aplicado.

Lembre-se que não publicar caracteriza improbidade administrativa.

Caso a Administração Pública celebre um contrato fraudulento que é descoberto, o cidadão pode fazer uso da ação popular como exercício de controle. Portanto o controle ou fiscalização também são resultados do princípio da publicidade.

CF, art. 37, caput, e no art. 5º, XXXIIII: todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (publicidade enquanto garantia de informação).

Art. 5º, XXXIV: são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal.

Lembre-se: é possível um ato ser público sem ser publicado em diário oficial. Ex.: carta convite da licitação; divulgação no site oficial do órgão.

Cuidado! Se órgão negar a informação, caberá MANDADO DE SEGURANÇA (cabível para o direito líquido e certo de informação). Só caberá HABEAS DATA em negativa de informação quanto à pessoa solicitante (cabe HD para obter informações pessoais ou para retificar alguma informação pessoal). 

Exceções ao P. publicidade:

41ª: Art. 5ª, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;   

42ª: Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

43ª: Art. 5º, LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Em regra, os atos processuais na forma da lei são sigilosos. Essa lista de exceções tem divergência na doutrina, mas a maioria acolhe as três hipóteses (a hipótese do art. 5º, XXXIII, CF é por todos reconhecida). No processo administrativo também há o sigilo quando conveniente à instrução do processo. Ex: processo disciplinar ético Vs erro médico.

Questão. A licitação na modalidade convite não tem publicidade ( F ).  Inexiste publicação do instrumento convocatório, MAS HÁ PUBLICIDADE.  Publicação é apenas uma das hipóteses de publicidade. A publicidade é muito mais ampla que a publicação.

Publicidade como forma de promoção pessoal: é proibida a publicidade de político com a finalidade de promoção pessoal, sob pena de incorrer em improbidade administrativa, prevista na lei 8.429/92 e no art. 37, § 1º, da CF.  Nomes, símbolos e imagens não podem ser usados em obras públicas. Isso configura improbidade administrativa. Fere os princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência, legalidade e publicidade. Observe que o problema não está ligado somente ao gasto nas publicações, pois o administrador só cumpriu o seu dever ao realizar a obra.

Antigamente as obras públicas tinham nome de pessoas mortas (prevalece que é lícito colocar nome de pessoas mortas que se destacaram). Depois de um tempo passaram a colocar o nome de pessoas vivas. Hoje a situação está tão crítica que estão pintando a obra e colocando o próprio nome. Isso é violação ao art. 37, § 1º da CF.

O STJ entende que o simples fato de constar o nome ou símbolo do administrador, não significa necessariamente improbidade, devendo-se observar o bom-senso (ex: placa que informa “obra construída no ano 2000: construído durante o governo X”).  A promoção pessoal viola a impessoalidade, a moralidade, a legalidade, a eficiência e a isonomia. Porém, não viola precipuamente o princípio da publicidade.

5) EFICIÊNCIA

A eficiência foi introduzida pela EC 19/1998, dando a roupagem de um princípio constitucional expresso. Antes da EC 19/1998, a Administração Pública tinha o dever de eficiência, porém, somente estava expresso em lei ordinária.  Segundo o art. 6º da Lei 8.987/95 (lei de concessão e permissão do serviço público), o serviço público adequado é aquele que respeita o princípio da eficiência. 

Obs.: a autoexecutoriedade e a estabilidade do agente publico (avaliação pessoal de desempenho) estão relacionados com esse princípio. Note que a eficiência não se justifica em um fim em si mesma, mas em consonância com o P. da legalidade.

Eficiência para os serviços significa que se exige eficiência quanto aos meios e quanto aos resultados, ou seja, deve-se gastar o menos possível e obter o melhor resultado possível. Assim, o princípio da eficiência exige: i) ausência de desperdícios (economicidade); ii) produtividade/prestreza e  iii) agilidade.

Para que a eficiência ocorra de forma verdadeira, o legislador constituinte alterou regras/implementou meios: a) estabilidade; e b) racionalização da máquina administrativa (cortar despesas).

A) A EC 19/98 alterou as regras de estabilidade para os servidores públicos e trouxe novas regras à aquisição e perda da estabilidade, consoante o art. 41, da CF (Reforma Administrativa). Cuidado! A EC 20 trata da reforma da previdência. Hoje, para adquirir a estabilidade, o servidor precisa ser nomeado para cargo efetivo. Para ser nomeado em cargo efetivo precisa de prévia aprovação em concurso público. Uma vez nomeado, serão necessários três anos de exercício (a CF não fala em estágio probatório). Por fim, precisa também ser aprovado na avaliação especial de desempenho. Nessa avaliação o que se quer é a eficiência.  Ele deve ser eficiente o tempo inteiro e não só para adquirir estabilidade. A forma dessa avaliação depende da carreira, pois não há norma regulamentando todas as carreiras de forma genérica.

Assim, se perde a estabilidade por: i) processo administrativo (com a garantia do contraditório); ii) processo judicial com trânsito em julgado; iii) avaliação periódica; e iv) excesso no quadro de servidores.

Questão: Qual é a natureza jurídica do estágio probatório? 1ª corrente à declaratória; 2ª corrente à constitutiva.

B) Para a Administração ser eficiente, outra regra foi introduzida pela EC 19/98, no art. 169 da CF (limite de despesa com pessoal). Não pode gastar tudo o que arrecada com despesa de pessoal. Só pode gastar até o limite previsto na LC 101/00 – Lei de responsabilidade fiscal.  No art. 19 dessa Lei constam os limites de 50% para a União e 60% para os Estados e Municípios para as folhas de pagamento. Caso ultrapasse esse limite a máquina administrativa deve ser enxugada, Veja:

41º Realiza-se a redução de no mínimo 20% dos cargos em comissão e funções de confiança. Por óbvio, pode cortar mais, mas não é obrigatório, pode partir para a regra abaixo após a redução mínima de 20% dos cargos em comissão.

42º Se mesmo assim (com o corte dos cargos em comissão) continuar acima do limite, serão dispensados os servidores não estáveis – pode dispensar todos (não há percentagem estabelecida aqui). A escolha do não estável é feita de acordo com a importância daquele servidor ao órgão.

43º Se ainda assim continuar acima do limite exonera-se os servidores estáveis. O servidor estável tem direito à indenização. O cargo será extinto pelo prazo de 4 anos.  Deve ser obedecida essa ordem (1, 2, 3). Só passa para a ordem seguinte depois de esgotada a anterior.

Obs: Quando se manda embora para enxugar a máquina, fala-se em EXONERAÇÃO, pois demissão pressupõe pena (sanção por falta grave). Para o administrador não usar isso como um mecanismo contra os inimigos, a CF estabeleceu que o cargo extinto só pode ser recriado, com funções idênticas ou assemelhadas, após quatro anos.

A doutrina brasileira diz que o princípio da eficiência não passa de uma utopia e mero desabafo do constituinte de 1988. Na prática não mudou nada após a explicitação do princípio.  Em suma, são consequências do princípio da eficiência:

ð          Eficiência quanto aos meios: deve o administrador gastar o menor valor possível;

ð          Eficiência quanto aos resultados: deve o administrador obter um bom resultado, com o menor custo; e

ð          Eficiência voltada ao servidor público: “queda da estabilidade”; previsão de que a aquisição da estabilidade ocorre por meio da nomeação em cargo efetivo; 3 anos de exercício; e aprovação na avaliação de desempenho

Obs: Suponha que o administrador gastou uma fortuna para construir um hospital e que ficou ótimo. Outro administrador gastou uma ninharia e construiu um péssimo hospital.  Qual dos dois é exemplo de eficiência? Por óbvio, nenhum dos dois. O serviço público precisa ser eficiente quanto aos meios e quanto aos resultados.  Deve gastar pouco e ter um resultado bom.

Aula V – Outros princípios fora do caput do art. 37

6) ISONOMIA OU IGUALDADE

4Igualdade formal: igualdade de todos perante a concessão de benefícios, isenções, vantagens, sacrifícios, multas e sanções.

4Igualdade material: tratar igualmente e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.

Para verificar a violação desse princípio precisa-se identificar o fator de discriminação e o objetivo da norma. Caso estejam de acordo, compatíveis entre si, não haverá violação. Agora, se não estiverem compatíveis, viola-se o princípio.

4Edital de delegado de polícia que exclui pessoas abaixo de 1,5m (um metro e meio) viola a isonomia, pois isso não significa afirmar que alguém baixa estatura não conseguirá realizar as diligências (o gordo, o magro ou o alto também não poderiam). 

4A discriminação deve ser compatível com o objetivo da norma (ex.: deficiente físico não poderá prestar concurso para salva-vidas). Veja que se o indivíduo não tiver condições para prestar a função, a Administração Pública não estará ferindo o princípio da isonomia. Logo, no caso do deficiente físico nada impede que ele exerça atividades administrativas.

4A contribuição previdenciária reduzida para as mulheres não viola a isonomia, tendo em vista a jornada dupla da mulher e a comprovação de resistência física menor (envelhece mais cedo que os homens).

4O limite de idade em concurso público é válido, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser exercido (Súmula 683, do STF).

683. o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. [Art. 27, Estatuto do idoso]

O STF e o STJ entendem que, qualquer tipo de exigência que constar no edital, só será válido se tiver previsão na lei da carreira (ex.: exigência de 3 anos de atividade jurídica para carreira de defensor público).

A jurisprudência completa isso da seguinte forma: as exigências devem ser compatíveis com a atribuição do cargo e devem estar previstas na lei da carreira. Assim, a exigência de dentes para concurso de gari ofende o princípio da isonomia. Celso Antonio critica o exame psicotécnico por não ser uma prova objetiva, pois não há como saber se quem está realizando o exame não é mais louco que o candidato. Todavia, o autor admite ser possível a realização do exame desde que tenha critérios objetivos e esteja no estatuto da carreira.

Segundo Diógenes Gasparini, aos iguais impõe-se tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. O princípio visa a evitar os privilégios, servindo de fundamento para a extinção destes quando existirem. Essa igualdade não significa nivelamento econômico, pois não se trata de uma igualdade material, mas jurídico-formal. Não deve ser entendido como um princípio absoluto, capaz de se converter em obstáculo ao bom e eficaz desempenho da atividade administrativa.

Obs.: lembre-se que é possível alterar as regras do concurso, por advento de lei, até a homologação do certame.

7) PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO: O serviço público não pode ser interrompido, em regra.

Exceções:

ð          Sem aviso prévio (em casos de emergência)

ð          Com aviso prévio (em caso de inadimplemento e desobediência de normas técnicas – “gato”)

4Corte de serviço: corrente majoritária – vale o art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95: não há descontinuidade em razão de emergência (sem prévio aviso). Defende-se o comprometimento do fornecimento de energia, pois a empresa pode falir. Para o CDC, não poderá haver corte, pois constrangeria o consumidor.

Direito de greve: norma de eficácia limitada (cabe mandado de injunção). Para o STF, o servidor público exercerá esse direito na forma do trabalhador comum (na forma da Lei ordinária - que ainda não existe). Note que o servidor tinha o direito, mas não podia exercê-lo. Em regra, o Mandado de Injunção possui efeito inter partes. Contudo, passou a ter efeito erga omnes, segundo o STF, visando economia processual em relação ao direito de greve.

Questão: uma norma classificada como contida ou limitada pode ser transformada em plena ou vice-versa? Não, pois a norma permanecerá com seu status, mesmo se surgir uma lei regulamentando. Ex.: Direito de greve do servidor. Mesmo sendo criada uma lei regulamentando-a, seu status permanecerá (eficácia limitada).

8) PRINCÍPIO DA AUTOEXECUTORIEDADE: a cobrança de dívida ativa não é autoexecutória – precisa do judiciário.

9) PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA:

Fundamento constitucional: Art. 5º, LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

4Contraditório: dar conhecimento à existência do processo, criando-se a bilateralidade da relação processual. No processo, o direito do contraditório se dá por meio da citação. No Direito Administrativo, não importa a terminologia utilizada, não há esse primor técnico (seja citação, intimação ou notificação, todos significam o meio que se dará ciência). Ao lado do princípio do contraditório, se ubíqua o princípio da ampla defesa, englobando não apenas a oportunidade de defesa prévia, mas também a garantia de ampla defesa.

4Ampla Defesa: dá a oportunidade para que a parte se defenda, mas não basta dar o prazo para defesa. Ex.: Exigências para efetivação do direito de defesa.

1. Defesa prévia - Procedimento determinado e penas predefinidas. A defesa deve anteceder qualquer condenação. É preciso procedimento e penalidades predeterminados antes da realização da defesa, pois são vedadas as surpresas.

2. Direito à informação - direito de defesa. É a garantia de informação sobre os atos do processo, inclusive a garantia de cópia (reprodução) deve ser respeitada, mas quem custeia as despesas da cópia é o próprio interessado.

3. Garantia de produção de provas - A prova deve ser levada em consideração no convencimento do julgador. Prova produzida e avaliada, isto é, aquela que interfere no convencimento do julgador.

4. Presença da defesa técnica (advogado). Em regra, não é exigível, mas aconselhável. Inicialmente, entendia-se que era benéfica a presença do advogado, pois contribuía para a regularidade do processo. Súmula 343 STJ: “é obrigatória a presença do advogado em todas as fases do PAD”.

Antes era nomeado um defensor dativo que não precisava ser advogado, mas mero servidor.  Problemas: Qual a consequência jurídica da demissão do servidor sem a presença do advogado? Analisando, com base na súmula 343 do STJ, o processo restava-se nulo, logo, a demissão do servidor era ilegal. Assim, o servidor teria o direito de retornar (reintegração) para o cargo de origem quando o ato de demissão ou desinvestidura fosse ilegal. Esse servidor retornaria ao cargo de origem com todas as vantagens do período em que ele esteve afastado (férias, salário, 13º etc.). A matéria foi levada ao STF, que editou a súmula vinculante de n. 5: “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a CF”. Nessa senda, a presença do advogado não é mais obrigatória e nem viola a CR, sendo, portanto, facultativa. Isso foi um retrocesso para os princípios administrativos em face do Processo Administrativo Disciplinar.

5. Direito de recurso (Que traduz também o direito à ampla defesa). Esse é o último desdobramento, mas duas ideias devem ser observadas:

45.1. Não pode um edital proibir o direito de recorrer, assim, tem o direito de conhecer a motivação (a decisão precisa ser motivada – a motivação é indispensável para o direito de recurso);

45.2. Não pode condicionar o recurso ao depósito ou arrolamento prévio (é inconstitucional) Impede o direito de recorrer aos que não têm condições financeiras. Hoje, isso está pacificado na jurisprudência, não só no âmbito dos processos administrativos tributários, mas noutros âmbitos administrativos.

súmula vinculante n. 3: “Nos processos perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” [houve uma flexibilização desse entendimento, e não mudança da vinculante]

Agora, após 5 anos de instauração do processo no TCU, o servidor terá direito ao contraditório e a ampla defesa. Trata-se de súmula totalmente relacionada com o contraditório e a ampla defesa. Na primeira parte da súmula, é garantida a participação do interessado em processo do TCU quando dele possa resultar revogação ou anulação de ato capaz de beneficiar o administrado, uma vez que se trata de ato composto já concluído na esfera administrativa. Portanto, sem essa garantia de contraditório no TCU (que age como órgão fiscalizador – ex.: nomeação), o administrado não teria outra oportunidade de se manifestar acerca da decisão desse Tribunal.

Ao contrário, a segunda parte da súmula prevê que, em caso de controle de legalidade de aposentadoria, reforma ou pensão, não há garantia dessa participação do aposentado que, portanto, não terá direito ao contraditório e à ampla defesa no TCU. O que se justifica pelo fato de que os atos de concessão, revisão e revogação de aposentadoria serem atos COMPLEXOS, isto é, se dão em um procedimento administrativo (a ampla defesa e o contraditório acontecem aqui) que conterá tanto a manifestação do administrado como a do TCU, que participa da formação do ato diretamente, e não como controlador ou fiscal após sua conclusão.

Somente com as duas manifestações é que a decisão estará aperfeiçoada.  Veja que, se for preciso duas manifestações para um só ato, basta uma oportunidade ao contraditório e à ampla defesa, cuja prática se dá na Administração Pública.  Logo, o aposentado terá a chance de exercer o contraditório através de recursos administrativos, num momento anterior, na formação do ato.

Assim, resta demonstrado que os princípios do contraditório e da ampla defesa não são de observância compulsória na apreciação de concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões e melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório, porque, nesses casos, o registro, a cargo do TCU, constitui manifestação tendente apenas a contribuir para a formação do ato administrativo complexo. Será observada nesse tribunal apenas a legalidade do ato.

10) PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Agir de forma razoável significa agir de forma coerente, lógica e congruente. Agindo de forma razoável, estará agindo de forma proporcional. A proporcionalidade está embutida na razoabilidade. Proporcional é o equilíbrio entre atos e medidas (benefícios Vs prejuízos). O ato praticado deve ser proporcional às medidas tomadas. Caso o ato benéfico cause um prejuízo maior, o ato não poderá ser praticado. Ex.: uma abordagem policial pode ser desproporcional.

Esses são princípios implícitos no texto constitucional, somente expresso no art. 2º da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo). Para Maria Silvia Di Pietro, o P. da proporcionalidade está contido no da razoabilidade (vale lembrar que a origem desses princípios é diversa – americana e alemã, respectivamente – mas, na essência, são muito semelhantes).

Art. 2°. Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS:

P = Presunção de Legitimidade

R = Razoabilidade

I = Indisponibilidade do Interesse Público

M = Motivação

C = Continuidade do Serviço Público

E = Especialidade

S = Supremacia do Interesse Público

A = Autotutela

[FIONA] = Finalidade

Questão: O Poder Judiciário pode rever ato administrativo? Sim, qualquer ato pode ser revisto pelo Judiciário, desde que seja na seara da legalidade (lei em sentido amplo + regras constitucionais). É certo que o ato administrativo quanto ao mérito não pode ser revisto pelo Judiciário. O mérito é a liberdade (a conveniência e a oportunidade; o juízo de valor do administrador; a discricionariedade). Contudo, se o ato violar o P. da razoabilidade ou da proporcionalidade poderá o judiciário exercer o controle de legalidade.

Obs.: o ente público que necessita da construção de uma escola e de um hospital, ao escolher qualquer um deles, não poderá sofrer controle pelo Judiciário (caso contrário, o Judiciário estaria revendo o mérito). Porém, se a Administração Pública constrói uma praça, descumprindo os princípios administrativos, poderá este ato ser revisto pelo Judiciário (controle de legalidade).

Nesse ponto, cabe destacar uma questão relevante e amplamente discutida na doutrina: O administrador tem a liberdade proporcional. Na prática de ato vinculado, haverá observância somente da legalidade (não há qualquer discricionariedade). Agora, para atos discricionários, o administrador atua com observância da legalidade e do mérito administrativo (que é a oportunidade e a conveniência. Estas são limitadas pela razoabilidade e proporcionalidade). Ao judiciário, cabe apenas a revisão dos atos administrativos por meio de controle de legalidade, tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionários, sendo relevante, porém, destacar que esse controle inclui, transversalmente, o controle do mérito do ato administrativo, visto que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estão implícitos na CR, logo, são princípios constitucionais. Assim, apesar da prolixidade, insiste-se que o Judiciário pode rever a razoabilidade e a proporcionalidade do ato, eis que assim agindo estará exercendo simples controle de legalidade em sentido amplo, que acaba repercutindo no mérito, embora não se trate de controle de mérito (ADPF 45). Em resumo, essa corrente defende ser possível o judiciário rever o mérito de forma indireta, fundamentado na proporcionalidade e razoabilidade do ato.

11) PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

É a revisão dos próprios atos da Administração Pública quando:

4a) o ato for ilegal (anulação – efeito ex tunc);

4b) o ato não for mais conveniente (revogação – efeito ex nunc).

Quem pode revogar é a autoridade dentro do mesmo poder (ou a mesma que produziu o ato ou outra superior). Veja que outro poder não poderá revogar atos praticados pela administração (P. da separação de poderes).

Súmula 346, STF: A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais quando deles não se originam direitos.

Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vício que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Maria Sylvia Di Pietro diz que autotutela não significa apenas revisão, mas também dever de cuidado, zelo e proteção com o seu próprio patrimônio (bens e interesses).

Obs.: tanto os atos vinculados quanto os discricionários podem ser anulados. Quanto ao mérito, somente os discricionários.

12) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE

Tal princípio deve ser lido da seguinte forma: a) legitimidade (observar as regras morais); b) legalidade (observar as leis); e c) veracidade (corresponder à verdade). 

Esse P. Pressupõe que os atos administrativos são presumidamente legítimos (morais), legais (observam a lei) e verdadeiros. Essa presunção é relativa (iuris tantum), assim, poderá ser afastada mediante prova robusta em sentido contrário, produzida nos autos; o ônus da prova cabe a quem alega e, em regra, quem o faz é o administrado. Veja que a consequência desse princípio é a aplicação imediata dos atos administrativos independentemente de prévia autorização do Judiciário.

13) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE

Trata-se da criação da Administração Pública indireta pela direta. Quando a Administração Pública Direta (entes políticos “MUDE” – municípios, união, DF e estados) cria a indireta (“FASE” - fundação pública, autarquia, EP e SEM), o ato depende de lei, devendo obrigatoriamente essa lei definir as finalidades. Desse modo, não pode o administrador modificar essa finalidade (paralelismo das formas, pois a finalidade só se altera por meio de lei).   O princípio da especialidade prende os entes da Administração Pública indireta às suas finalidades previstas em lei. Esse princípio vincula também os órgãos públicos a sua finalidade prevista em lei. A ideia surgiu para Administração Pública indireta, mas hoje o princípio também é aplicável aos órgãos públicos (porque também são criados por lei e com finalidades previstas nesta).

A finalidade das pessoas jurídicas da administração indireta deve estar expressa na lei criadora, e a essa finalidade, elas estão vinculadas, não podendo o administrador sobre ela deliberar.

AULA VI – ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

6.1 Formas de prestação da atividade administrativa

4Prestação centralizada é aquela prestada pelo centro ou núcleo da administração, ou seja, pela Administração Pública Direta (entes políticos – “MUDE”).

4Prestação descentralizada é o deslocamento do centro para outras pessoas jurídicas; podendo receber as pessoas jurídicas da Administração Pública Indireta (fundações, autarquias, EP e SEM) ou o particular (concessionárias).

Caso haja transferência de competência de um ente político para outro ente político, significa DESCENTRALIZAÇÃO POLÍTICA, regida pela CF/88, e não administrativa ou horizontal (ex: do Estado para o Município).

4A DESCONCENTRAÇÃO ocorre quando a atividade é deslocada entre órgãos dentro da mesma pessoa jurídica (ex: presidente da República desloca determinada função de um ministério para outro). A desconcentração ocorre com base na hierarquia.

ð   Desconcentração à mesma pessoa jurídica com a presença de hierarquia.

ð   INTERNO.

4Na DESCENTRALIZAÇÃO, a atividade é transferida mediante outorga (transfere-se a titularidade e a execução do serviço – para Administração Pública Indireta: descentralização por serviço) ou delegação (transfere-se apenas a execução, permanecendo com a titularidade – descentralização por colaboração). Na descentralização inexiste hierarquia (entre a Administração Pública direta com a indireta ou particular), subsistindo apenas controle e fiscalização.

ð   Descentralização à uma nova pessoa jurídica sem hierarquia (apenas controle e fiscalização).

ð   EXTERNO.

A transferência da titularidade do serviço somente ocorre mediante lei. A transferência da execução do serviço pode ser feita através de lei, contrato administrativo ou ato administrativo. 

4Outorga: a criação da entidade que receberá a outorga se dá por lei autorizadora, geralmente por prazo indeterminado. A outorga, necessariamente, se faz para pessoas jurídicas de direito público da administração pública indireta (autarquias e fundações públicas de direito público), em razão da aplicação direta do princípio da indisponibilidade do interesse público, uma vez que implica na descentralização ou na transferência da titularidade e execução da prestação do serviço.

4Delegação: o Estado transfere apenas a execução do serviço, geralmente por prazo determinado, se efetivando por:

ð   Lei (para pessoas jurídicas de direito privado da administração pública indireta – Fundações públicas de direito privado, SEM e EP);

ð   Contrato (para particulares – concessionários e permissionários); ou

ð   Ato unilateral (para particulares – autorizatários – ex: taxi e despachante).

Assim, a delegação admite subdivisão em três espécies: a concessão, a permissão e a autorização de serviços públicos.

Questão: A concessão é uma outorga ( F ).  Lembre-se: delegação = Permissão Autorização Concessão

               

Questão: A Administração Pública pode outorgar a concessão ( C ).

               

Questão: A descentralização da atividade administrativa é a transferência para outra pessoa, que pode ser física ou jurídica ( C ). Ex.: serviço de táxi (pessoa física).

ESQUEMA RESUMIDO:

Administração direta à é centralizada à agentes políticos (M.U.D.E.)

      Desconcentração (criação de órgão ou departamentos)

Administração indireta à é descentralizada à agentes administrativos (F.A.S.E.)

4Administração Pública Direta: é composta pelos entes políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. São as pessoas políticas de direito público interno. A relação jurídica entre o Estado e seus agentes ocorre mediante lei (ex: o agente assina em nome do Estado).

4Administração Pública Indireta: pessoas jurídicas administrativas ou administração descentralizada: autarquias, fundações públicas, SEM e EP.

FORMAS DE DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO

1) concessão de serviços públicos: é feita por contrato administrativo, sempre por prazo determinado, após licitação na modalidade de concorrência, com uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas.

ATENÇÃO: PPP - são espécies de concessão: a) patrocinada – o prestador recebe do poder público e dos usuários do serviço; b) administrativa – o serviço é prestado diretamente para a administração, sendo esta responsável pela remuneração. São vedadas em 3 hipóteses: i) contratos abaixo de 20 milhões; ii) prazo inferior a 5 anos – com limite em 35 anos; e iii) que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, instalação de equipamentos ou execução de obras públicas. Pode cumular os três requisitos! A licitação das PPPs será sempre por concorrência; o edital poderá prever a inversão das etapas da licitação, bem como lances verbais (viva voz), para aqueles que fizeram propostas de até 5% acima da vencedora. Há uma repartição dos riscos do negócio. 

2) permissão de serviços públicos: é feita por contrato de adesão, unilateral e precário, sempre por prazo determinado, após licitação (não necessariamente na modalidade concorrência), a pessoa física ou jurídica; (ex. casas lotéricas).

3) autorização de serviços públicos: é feita por ato unilateral, por prazo determinado ou indeterminado, sem necessidade de licitação, a pessoas física ou jurídica. Lembre que a autorização é um ato de caráter precário, revogável a qualquer tempo sem direito à indenização (mesmo quando é conferida por prazo determinado). É utilizada quando não há tempo para licitar!

Questão: A outorga (a palavra outorga foi usada na acepção vulgar; trocar por – A REALIZAÇÃO.) da concessão de serviço pode ser feita ao particular.  Sim. O enunciado da questão está correto. Basta notar que a palavra “outorga” foi utilizada na acepção vulgar.

	Concessão	Permissão	Autorização
Objeto	Qualquer serviço público	Qualquer serviço público	Alguns serviços
Instrumento	Contrato administrativo	Contrato de adesão, precário (há quem defenda tratar-se de ato administrativo).	Por ato administrativo unilateral
Licitação	Obrigatória na forma de concorrência	Obrigatória em qualquer forma	Desnecessária
A quem se concede	Pessoa jurídica ou consórcio de empresas	Pessoa jurídica ou física	Pessoa jurídica ou física
Prazo	Determinado	Indeterminado, em regra, mas pode ter prazo certo	Determinado ou indeterminado
Controle	Poder concedente (a titularidade não é transferida)	Poder concedente (a titularidade não é transferida)
Rescisão	Encampação, decadência ou caducidade (ocorre a reversão dos bens necessários para a prestação do sv)	Não tem nome específico! (ocorre a reversão dos bens necessários para a prestação do sv)
Serviços	De grande vulto, longo prazo	Médio e pequeno vulto, com curto período
Respondem	Objetivamente. Aplica-se o CDC	Objetivamente. Aplica-se o CDC
Obs:	Não integram a administração pública, mas seus funcionários são equiparados a servidores públicos para fins penais e seus   bens são impenhoráveis, quando em uso.	Não integram a administração pública, mas seus funcionários são equiparados a servidores públicos para fins penais e seus   bens são impenhoráveis, quando em uso.
	Admite o uso da arbitragem	Admite o uso da arbitragem

AULA VII - ESTADO E AGENTES PÚBLICOS

4Teoria do mandato: o Estado e o agente celebram um contrato de mandato (contrato para representação). No Brasil, o Estado não tem como manifestar sua vontade sem o agente, assim, inexiste a possibilidade de aplicar essa teoria ao regime jurídico brasileiro.

4Teoria da representação: a relação entre o Estado e o agente funciona da mesma forma que na tutela e na curatela. Porém, se o Estado precisa de um representante, ele seria um sujeito incapaz. O Estado Brasileiro é um Estado responsável e não pode ser tratado como incapaz.

4Teoria do órgão ou da imputação: tem duas ideias:

ð          1ª) toda relação jurídica acontece da previsão legal; o poder é imputado ao agente por meio de lei;

ð          2ª) A imputação diz que a vontade do agente é a mesma que a vontade do Estado e vice-versa (as vontades se misturam e se confundem), decorrendo de determinação legal.

A “Teoria do Órgão”, de Otto Mayer, diz que os núcleos são “órgãos administrativos” que assim como órgãos humanos não existem fora do corpo estatal, não possuem personalidade jurídica própria, não detêm nem administram bens (imóveis), não assumem obrigações nem exercem direitos em nome próprio e, portanto, não comparecem isoladamente em juízo como autor ou réu em demanda (excepcionalmente órgão pode impetrar Mandado de Segurança, em face de atos de outro órgão, para defender suas prerrogativas constitucionais).

É aplicada aos agentes, a “Teoria da Imputação Volitiva”, do alemão Otto Giërke, que também define que a atuação do órgão é impessoal e os danos cometidos por estes são atribuíveis ao Estado.

Órgãos Públicos: Os órgãos públicos são unidades de atuação ou centros / núcleos especializados de competência, com o fim de agir com mais eficiência, pertencentes a uma entidade estatal política ou administrativa (art. 1º, da Lei 9.784/99), dotados de atribuições próprias, porém, não dotadas de personalidade jurídica própria, atuando assim, em nome daquela a que se vinculam. Não são sujeitos de direitos e obrigações, sendo que pelos atos de seus agentes, responde a pessoa jurídica a que pertencem (ex.: Ministérios e Secretarias). Lembre-se que são entes despersonalizados!

Questão: É possível ter essa subdivisão na Administração Pública Indireta? Na Direta é fácil enxergar, mas e na Indireta? Pense numa autarquia grande, como, por exemplo, o INSS. Será que essa autarquia pode ser dividida em vários departamentos que cuida da cidade x, y, z? Sim, logo, há uma divisão de competências. Ademais, tem um setor que visa cuidar do processo administrativo, outro que cuida de processos judiciais etc. Assim, é de se notar que há várias subdivisões. Consequentemente é possível essa divisão em órgão público tanto da Administração Pública Direta, quanto Indireta, consoante previsão legal:

Art. 1^o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§1^o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

§ 2^o Para os fins desta Lei, consideram-se:

I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta;

II - entidade - a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;

III - autoridade - o servidor ou agente público dotado de poder de decisão.

Questão: Qual é a natureza jurídica do órgão público? Há 3 Teorias: 1ª subjetiva: o órgão é o agente e vice-versa; 2ª objetiva: o órgão é independente do agente público (tem vida própria); e 3ª mista ou eclética: há uma conciliação das duas anteriores – o órgão não é o agente público, mas sem este não consegue exercer suas atividades.

7.2 CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

4a) São resultado da desconcentração;

4b) Não possuem personalidade jurídica, logo:

ð          integram a estrutura de uma pessoa jurídica;

ð          não são sujeitos de obrigação (não podem contratar, mas podem gerenciar o contrato);

ð          não possuem patrimônio próprio; e

ð          não tem capacidade de representar em Juízo a pessoa jurídica que integram (salvo as Procuradorias, criadas para esse fim). Por outro lado, a doutrina entende que o órgão poderia ir a juízo, como sujeito ativo, exclusivamente para o exercício de prerrogativas funcionais. Exemplos trazidos por Hely Lopes Meireles: 1) prefeito não repassa o duodécimo para a Câmara Municipal, que ingressa com ação em busca de suas prerrogativas funcionais; 2) o MP defendendo os interesses dos consumidores; 3) as mesas da câmara e do Senado na ADI e ADC - No entanto, não podem ser sujeitos passivos da ação, pois não respondem por seus atos.

4Órgão público não tem personalidade jurídica, isto é, não tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Assim, se o órgão público não tem personalidade jurídica, ele não responde pelos seus atos, pois o responsável é o Estado. Quem responde, por exemplo, pela escola pública municipal é o Município, e não a prefeitura. Suponha que um estudante fure o olho de outro colega dentro da sala de aula de uma escola pública municipal. A responsabilidade será do município.

4Órgão pode fazer licitação (aparece como gestor do contrato), porém, quem assina o contrato é a pessoa jurídica. O órgão apenas realiza a gestão desse contrato. Órgão não pode celebrar contrato administrativo, pois não é sujeito de direitos e obrigações. O contrato é celebrado pela União, mas a lei poderá autorizar que ele seja assinado por agente diverso do presidente da República. Ex.: ministros.

4O contrato de gestão pode ser celebrado entre órgãos públicos (art. 37, § 8º, da CF/88). O “contrato de gestão”, inicialmente, foi considerado como aquele celebrado entre entes da Administração Pública. Desse contrato de gestão é que surgiram as agências executivas. Com o passar do tempo, tal contrato foi completamente desfigurado, pois a CF/88 previu a sua realização entre órgão e administradores. Ocorre que, pelo fato do administrador celebrar contrato em seu nome, o contrato terá natureza privada. Suponha que o secretario de Estado, no exercício de sua função, celebre um contrato. Quem celebra esse contrato é a pessoa jurídica e não o servidor. Desse modo, a doutrina entende que esse dispositivo introduzido pela EC 19/1998 é inconstitucional, tendo em vista que o administrador ou o órgão não poderá celebrar contrato. Por esse motivo, os contratos entre órgãos nunca ocorreram na prática.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

Obs.: Órgão público pode ter CNPJ – Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, para facilitar a fiscalização pela Receita Federal, no controle do fluxo dos recursos públicos entre órgãos (art. 11 da Instrução Normativa n. 748 da Receita Federal).  Note que, apesar dos órgãos públicos não possuírem personalidade jurídica, para fins de fiscalização, a Receita Federal lhes atribuiu CNPJ (Instrução Normativa – 748/07, art. 11, da RF).

Art. 11. São também obrigados a se inscrever no CNPJ:

I - órgãos públicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento;

7.3 CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS

4Quanto à posição estatal:

a) Independentes: não sofrem relação de subordinação. São as chefias do legislativo (CN, Câmara dos Deputados, SF, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores), do Judiciário (Tribunais e juízes monocráticos) e do Executivo (Presidência da República e governadorias);

b) Autônomos: subordinam-se aos independentes, entretanto possuem autonomia - ampla liberdade de decisão) administrativa, financeira e técnica. Ex.: Ministérios, procuradorias gerais de justiça, secretarias estaduais etc. (manda muito, mas não sozinho);

c) Superiores: têm apenas poder de decisão, mas subordinados aos órgãos independentes ou autônomos, desinvestidos de autonomia e voltados para funções técnicas e de planejamento. Ex.: gabinetes e procuradorias;

d) Subalternos: execução de atribuições confiadas a outros órgãos, sendo que não gozam de independência, autonomia ou poder de decisão. Apenas executam. Ex.: almoxarifados, zeladorias, departamentos de RH, departamentos de cópias e portarias. São as seções administrativas.

4Quanto à estrutura:

a) Simples: não se subdividem, sendo constituídos por um só centro de competência, desenvolvendo suas atribuições de forma concentrada. Ex.: gabinete;

b) Compostos: subdividem-se em diversos órgãos. Ex.: secretarias e ministérios (os postos de saúde e os hospitais, normalmente, são ramificações vinculadas às secretarias).

4Quanto à atuação funcional:

a) Singulares/Unipessoais: a atuação ou decisão são atribuições de um único agente. (ex: Presidente da República, juízo monocrático);

b) Colegiados: decisão por manifestação conjunta de seus membros. (ex: casas legislativas, tribunais etc).

7.4 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

A Administração Pública Direta é estudo do Direito Constitucional. Em Direito Administrativo, estudam-se órgãos públicos (incluídos os órgãos da Administração Pública Direta).

A administração pública indireta é composta pelas:

4a) Autarquias: autarquias comuns, agências reguladoras, agências executivas, conselhos de classe, universidades federais e consórcios públicos.

4b) Fundações públicas: fundações e agências executivas.

4c) Sociedades de economia mista.

4d) Empresas públicas.

4e) Associações públicas: consórcios públicos (podem ser autarquias ou empresas públicas).

Consórcio público é o contrato pelo qual os entes políticos se reúnem na busca de uma finalidade comum (Lei 11.107/05). É uma nova pessoa jurídica que não se mistura com os entes políticos (ex: contrato entre União, o Estado do Paraná e o Município de Curitiba, formando uma associação pública). A associação de direito público é espécie de autarquia. A associação de direito privado seguirá o regime da empresa pública e sociedade de economia mista. Ambas integram a Administração Pública.

O terceiro setor é entidade paraestatal (ex.: SESC, SENAI, SENAC etc.), não compondo a Administração Pública, apenas atuam ao lado dela. Cuidado! A OAB não faz parte da Administração Pública indireta, nem do terceiro setor.

           

7.5 CARACTERÍSTICAS COMUNS A TODAS AS PESSOAS QUE COMPÕEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

1) personalidade jurídica própria;

2) criação por lei ou autorização legal;

3) finalidade específica prevista em lei (princípio da especialidade);

4) sem fins lucrativos; e

5) ausência de hierarquia.

PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA

A Administração Pública indireta responde por seus próprios atos. Não interessa a origem do patrimônio ou receita, se foi proveniente da transferência dos outros entes ou de receita própria. Esse patrimônio próprio é utilizado para que a AP indireta cumpra com suas obrigações. Como gozam de patrimônio próprio, possuem receitas próprias, que pode ter origem no orçamento, nas atividades, nas doações etc., mas para cumprir suas obrigações, consequentemente, gozam de autonomia técnica, administrativa e financeira.

Veja que, se a personalidade é própria, a AP indireta tem liberdade para gerar suas atividades, receitas e regras técnicas.

Obs.: Não tem autonomia política (aptidão para legislar), nem mesmo a agência reguladora, pois sua regulamentação define normas técnicas complementares à lei. Ela regula ou normatiza a fim de complementar uma previsão legal.

CRIAÇÃO E EXTINÇÃO DAS PESSOAS DA AP INDIRETA

CF, Art. 37, XIX: “somente por lei específica (lei ordinária específica, isto é, cada pessoa jurídica terá a sua lei) poderá ser criada uma autarquia (englobando-se a fundação pública de direito público) e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação (pública de direito privado), cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. No caso de autorização, a pessoa jurídica deverá ser registrada em cartório ou junta comercial (quando empresária).

FUNDAÇÃO: patrimônio personalizado para um determinado fim específico (≠ de associação e corporação, que possuem interesses pessoais). Exemplos de fundação pública: FUNAI, IBGE, FUNASA, ESAP – Escola de Administração Pública, CNPQ etc.

4Fundação pública de direito público (espécie do gênero autarquia) - a lei cria.

4Fundação pública de direito privado – a lei autoriza (fundação governamental).

ð          LEI CRIA à basta a lei e a autarquia está pronta para existir.

ð          LEI AUTORIZA à a lei ordinária autoriza e, para a completa existência da pessoa jurídica, deve ser realizado o registro dos atos constitutivos, seja no cartório de registro de pessoas jurídicas (natureza civil), seja na junta comercial (natureza empresarial).

Obs: “Paralelismo das formas”: se a lei cria, a lei extingue; se lei autoriza a criação, a lei deve autorizar a extinção.

Veja a parte final do dispositivo em comento: [...] cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação [...] que no caso é a fundação. Para criar a fundação é necessária uma lei que autorize sua criação. Quanto à lei complementar citada no dispositivo, é destinada para a definição das possíveis finalidades da fundação pública.

Questão: Que fundação será criada por lei ordinária e terá suas finalidades previstas por lei complementar? Que fundação é essa prevista no art. 5º, XIX, CF/88? Lembre-se que fundação é um patrimônio personalizado, patrimônio destacado por um fundador, visando uma finalidade específica. Para se descobrir se a fundação é pessoa pública ou privada, deve-se saber quem a instituiu. Caso seja instituída pelo Poder Público, será fundação pública. Agora, se for por particular, será uma fundação privada estudada em Direito Civil. Ex.: testamento.

Há, portanto, três espécies de fundações:

4a) Fundação privada;

4b) Fundação pública de direito privado;

4c) Fundação pública de direito público.

Questão: Qual o regime jurídico da fundação pública? A doutrina majoritária e o STF entendem que a fundação pública pode ter regime jurídico de direito público ou privado.  Segundo Celso Antônio, toda fundação pública deveria ter regime de direito público.  Para Hely Lopes Meirelles, toda fundação deve ter o regime privado.  Contudo, é o Poder Público quem define o regime jurídico.

Obs. 1: O PROCON é uma fundação e o IDEC uma associação civil.

Obs. 2: A fundação pública de direito público nada mais é do que uma autarquia-fundacional, isto é, uma espécie de autarquia, que deverá ser criada por lei.

Obs. 3: A fundação pública de direito privado é chamada de fundação governamental, possuindo o mesmo regime jurídico das empresas estatais, sendo autorizada a sua criação por intermédio de lei (a lei autoriza a criação). Note que a fundação pública de direito privado não é espécie de empresa estatal, mas somente segue o seu regime jurídico, qual seja: a fundação pública de direito privado tem um regime híbrido/misto (lembre-se: segue o mesmo regime da EP e da SEM), havendo uma derrogação do regime público.

O objetivo do legislador de manter o regime de direito privado nas fundações públicas é o de obter as vantagens do regime público e as facilidades do regime privado, escapando do rigor do ordenamento jurídico constitucional. São criadas para a satisfação do interesse público – não tem fins lucrativos, mas podem ter lucro. Ex.: Empresa pública e SEM (serviço público e atividade econômica. Art. 173). Mesmo essas pessoas não têm fim lucrativo.

Questão: É possível criar uma pessoa jurídica da AP indireta com fins lucrativos? Elas não podem ser criadas para gerar lucros, porém, nada impede que obtenham lucros.

Lembre-se: Lei Ordinária à a) cria Autarquia e Fundação Pública de direito Público; b) autoriza a criação de EP, SEM e Fundação Pública de Direito Privado.

As empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser criadas tanto para prestar serviço público, quanto para exploração de atividade econômica.

Questão: A empresa estatal que explora atividade econômica não possui fins lucrativos? Não, pois segundo o art. 173 da CF/88, a atividade empresarial somente pode ser exercida excepcionalmente quando da existência de relevante interesse público ou por motivos de segurança nacional. Quando o Estado cria a empresa não poderá visar o lucro.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária:

ð          aos imperativos da  SEGURANÇA NACIONAL ou

ð          a relevante INTERESSE COLETIVO, conforme definidos em lei.

4Finalidade específica (Princípio da Especialidade): Ao criar a pessoa jurídica da AP indireta, a lei também define as suas finalidades. Para se mudar a finalidade da pessoa jurídica, deve haver previsão por meio de lei, não podendo ser alterada pelo administrador.

4Ausência de hierarquia / sujeitas a controle-fiscalização: Inexiste hierarquia entre AP direta e indireta (afinal, é descentralização), mas pode ocorrer o controle e a fiscalização por parte da AP direta por meio: a) do Legislativo (Tribunal de Contas - até 2005 a SEM estava fora do controle do Tribunal de Contas – atualmente o STF admite esse controle e da Comissão Parlamentar de Inquéritos – a exemplo da CPI dos Correios); b) do Judiciário (ações judiciais - controle da legalidade dos atos); e c) do Executivo (via supervisão ministerial), ou seja, por meio dos ministérios de acordo com o ramo da atividade. Controla-se a finalidade – controle finalístico, mas também é possível controlar receitas e despesas, conforme a lei. O ponto crítico aqui é o seguinte: nomeação – exoneração dos dirigentes da indireta. Em regra, o Chefe do Executivo pode nomear os dirigentes da Administração Indireta.  Isto é: não manda, mas decide quem vai mandar. Por esse motivo surgem inúmeras críticas na doutrina. Excepcionalmente, o presidente dependerá de autorização do SF. Ex.: nomear o presidente do Banco Central e das agências reguladoras, inclusive para exonerá-los. Ver artigos 48, 49 e 50 da CF.

Lembrando as características comuns da AP Indireta:

ð          receitas e patrimônios próprios (os bens da fundação privada são penhoráveis);

ð          autonomia administrativa, técnica e financeira;

ð          criação e extinção por lei (SEM, EP e FP de direito público são autorizadas por lei);

ð          sem fins lucrativos

ð          finalidade específica

ð          personalidade jurídica própria

Aula VIII – CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

41) Agentes políticos: são os auxiliares imediatos do executivo; constituem a vontade do Estado; estão no topo do poder. São servidores estatutários (todos), regime estatutário (CF) ou legal. Possuem cargo (só é possível nas pessoas jurídicas de direito público).

Questão: Quem são os agentes políticos? Os membros do legislativo, os juizes e os promotores (STF). Parte da doutrina não concorda, pois para juízes e promotores a escolha é por concurso ou mérito. Mas o STF entendeu que são agentes políticos por representarem a vontade do Estado.

42) Servidores estatais: são todos aqueles que atuam no Estado (Administração direta e indireta). Para pessoa jurídica de direito privado (CLT ou estatuto); para pessoa jurídica de direito privado (servido de ente governamental de direito privado).

43) Particular em colaboração: não perde a qualidade de particular, mas colabora com a Administração Pública. Ex: Delegação dos serviços notariais; leiloeiros; tradutores; ensino superior privado; saúde privada; concessionária e permissionária; requisitados (mesário, jurado, militar do serviço obrigatório etc); voluntários (amigos da escola).

Obs: cargo comissionado (qualquer pessoa)   ≠  função comissionada (somente servidor).

8.1 Consócio Público

Os consórcios públicos estão previstos na Lei 11.107/05, os quais têm a finalidade de gestão associada de entes políticos que buscam interesses comuns (ex.: reciclagem de lixo, preservação ambiental etc.). Somente se admite consórcio público com a reunião de entes políticos (União, Estados e Municípios). Para constituição de um consórcio público, devem os entes políticos formar um contrato de consórcio. Portanto, os consórcios têm natureza de contrato administrativo.

A partir desse contrato de consórcio público surge uma nova pessoa jurídica denominada de associação, a qual não se confunde com o ente político. Trata-se de uma associação que integrará a Administração Pública Indireta das pessoas federativas consorciadas. Esta nova pessoa jurídica pode ter natureza de direito público ou privado: se a associação for de direito público, terá natureza de direito público (espécie de autarquia); se for de natureza de direito privado, terá natureza de empresa estatal.

           

Pontos relevantes: dependem de prévia subscrição de protocolo de intenções; fiscalização pelo Tribunal de Contas; têm personalidade jurídica com prazo de duração determinado;

Obs.: Não confunda consórcios e convênios, da Lei 8.666/93, com aqueles criados pela Lei 11.107/05. Naqueles, também há previsão da reunião de esforços em busca de interesses comuns, entretanto sem a criação de nova pessoa jurídica.

8.2 Entes do cooperação ou paraestatais

Esses entes não compõem a organização da AP, encontrando-se fora dela. São aqueles que colaboram com o Estado na busca de suas finalidades. 

Divisão:

ð          Primeiro setor (Estado);

ð          Segundo setor (iniciativa privada);

ð          Terceiro setor (ONGs); e

ð          Quarto setor (é a economia informal. Em regra, a criminalidade faz parte desse setor - pirataria).

Trata-se de uma análise econômica (divisão do setor econômico), e não uma divisão do ordenamento jurídico.

Obs.: uma ONG pode ou não ter status de ente de cooperação (existem ONGs que têm vínculo com o Estado, pois recebem verbas estatais).

8.3 Características dos entes de cooperação:

4a) encontram-se FORA da AP (mas ao lado – daí o nome paraestatal);

4b) pessoas jurídicas de direito privado;

4c) sem fins lucrativos (o lucro pode acontecer, mas ela não é criada para tanto);

4d) não prestam serviços públicos exclusivamente do Estado – apenas colabora – presta serviços sociais.

Muitos entes participam do orçamento estatal, recebendo verbas públicas. Como recebem dinheiro público, sofrem fiscalização estatal, como o controle do Tribunal de Contas. Acompanhe os principais entes de cooperação:

41. Serviços sociais autônomos: O serviço social autônomo também é denominado de “Sistema S” (SESC, SENAE, SENAC, SEBRAE e outros). O Sistema “S” tem a finalidade de fomentar (estimular) as diversas categorias profissionais (indústria, comércio, transportes etc.), por meio de cursos profissionalizantes, lazer, assistência social, entre outros. Isso porque, se a indústria e o comércio crescem, o Estado se desenvolve, arrecadando mais tributos. Esse é o principal motivo do Estado estimular as categorias profissionais. A depender da categoria profissional, é possível encontrar mais de um serviço social.

O sistema remuneratório do Sistema “S” é garantido por meio de:

ð          recursos orçamentários transferidos diretamente pelo Estado; e

ð          benefícios da parafiscalidade, adquirindo capacidade tributária ativa (aptidão para cobrar os tributos).    

Parafiscalidade: a competência tributária é a aptidão para instituir ou criar tributos, sendo indelegável, não podendo ser transferida. A capacidade tributária é a aptidão para cobrar ou arrecadar tributos, sendo delegável. Portanto, é possível delegar a capacidade tributária para pessoa jurídica de direito privado, desde que persiga o interesse público. Esta delegação é a chamada parafiscalidade.

Questão: Que tributo ela cobra? Contribuição social. A contribuição social ao serviço social autônomo, em razão do pequeno valor ou da burocrática atividade de cobrança, pode ser embutida nas contribuições sociais do INSS, que, após arrecadá-las, repassará ao sistema “S”. Geralmente, é feito de forma indireta (pago junto com o salário-educação), em regra, por meio de um convênio para arrecadar junto com outros tributos, tendo em vista que a arrecadação aqui é de pequeno valor.

O sistema “S”, em virtude da cobrança de tributos, está sujeita ao controle do Tribunal de Contas.  Também deveria se submeter à Lei 8.666/93, porém, o Tribunal de Contas permitiu a adoção de um procedimento simplificado próprio de licitação, com base na Lei 8.666/93. Assim, via ato administrativo, o TCU alterou o sistema de licitação dos entes que compõe o Sistema “S”, com fundamento no fato de que essas pessoas não fazem parte da AP.

O sistema “S” recebe muitos financiamentos nacionais e internacionais. A Lei 8.666/93 permite que no investimento internacional, a execução do contrato (aplicação dos recursos) utilize regras ou modalidade de licitação definida pelo financiador. O trabalhador do sistema “S” é empregado do setor privado, seguindo o regime celetista. Não se exige concurso público, devendo haver processo seletivo simplificado, não havendo um rigor para essa seleção. A competência para julgar algum litígio é da justiça estadual. Há posicionamento sumulado pelo STF nesse sentido.

42. Entidades de apoio: São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, que funcionam dentro das universidades e hospitais públicos, com objetivo de estimular as atividades de pesquisas e trabalhos. Ex.: financiam bolsas de mestrados – pesquisas. Podem ser constituídas com natureza de fundação privada, de associação ou de cooperativa. Normalmente, aparecem com a natureza de fundação privada, pois estão fora da AP. Essas entidades são constituídas pelos próprios servidores das universidades e hospitais, e não pelas instituições.

O problema é que, apesar de receberem recursos orçamentários do Estado, gastam com a liberdade dos entes privados. Deveriam sofrer controle do TCU, o que na prática não ocorre. Também podem receber bens públicos, como os móveis das universidades e hospitais públicos.

As entidades de apoio estão legalizadas para as universidades públicas por meio da Lei 8.958/94. Para os hospitais públicos, ainda não há regulamento próprio. São exemplos dessas entidades: FUNDEPS, FAPEP, FAPEAO, FUNSP, CERT, FINATEC (que fica dentro da UNB) etc.

           

43. Organizações sociais – OS: A organização social foi criada para receber do Estado alguns serviços sucateados dentro da AP. Para tanto, o Estado transfere seus bens, serviços e servidores públicos.      Foram criadas pela Lei 9.637/98; são pessoas jurídicas de direito privado e sem fins lucrativos. Isso não significa a vedação da obtenção de lucros. Surgiram da extinção de órgãos e pessoas jurídicas (das estruturas) da AP, como velhas autarquias e fundações.

Essas organizações cooperam com o Estado por meio de serviços secundários da AP, ganhando status de organização por meio de um contrato de gestão. Antes de se constituir, a organização realiza um contrato de gestão, ainda que sem experiência nenhuma, não havendo qualquer controle de qualidade de trabalho ou eficiência.

Por meio do contrato de gestão, o Estado pode fornecer verbas públicas, permissão de uso de bens públicos e servidores públicos. Perceba que essas pessoas recebem privilégios similares aos das pessoas jurídicas de direito público, porém, gasta as verbas públicas como uma pessoa privada, sem qualquer fiscalização por parte do Poder Público. Crítica: para uma entidade ser qualificada como “organização social” ela não precisa ter existência prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o inicio, criada para ser uma “organização social”. Para Maria Sylvia Di Pietro são verdadeiros “entes fantasmas”.

Questão: Como avaliar a sua eficiência e presteza? As “OS” são administradas por um conselho de administração, que é composto por administradores e particulares. Segundo o art. 24, inc. XXIV, da Lei 8.666/93, a organização social está dispensada de licitação. Foi interposta a ADI 1.923, para discutir a constitucionalidade da natureza jurídica das “OS” e de sua dispensa em licitar. Em sede de cautelar, o STF a indeferiu por inexistência do periculum in mora, deixando a questão para ser discutida no mérito (atualmente encontra-se pendente).

Conforme dispõe o referido artigo da Lei de Licitações, as “OS” estão dispensadas de licitação apenas na celebração de contratos de gestão, devendo licitar nas demais hipóteses. Ocorre que as “OS” nada mais fazem que celebrar contratos de gestão (contrato mãe). A doutrina ensina que a dispensa de licitação não é geral (não é uma dispensa absoluta e plena). Existe a dispensa apenas para os contratos decorrentes da gestão (Marçal Justen Filho).

São exemplos de “OS”: a) Instituto de desenvolvimento sustentável Mamirauá; b) Instituto de matemática pura e aplicada; c) Associação brasileira de tecnologia; d) Luz – SINCROTRON, associação rede nacional de ensino e pesquisa.

           

44. Organização da sociedade civil de interesse público - OSCIP

A OSCIP está regulamentada pela Lei 9.790/99. A AP, muitas vezes, tem um departamento que necessita de informatização e modernização. Com objetivo de reciclar e estimular um departamento específico foi criada a chamada OSCIP. É uma pessoa jurídica que já está no mercado (no ramo de atividade), e que após colaborar com o Estado, se desvincula da atividade.             A OSCIP apresenta um projeto à AP, fazendo um contrato de parceria. O problema é que a OSCIP, ao invés de realizar concurso público de pessoas qualificadas para atuar na AP, contrata parentes dos administradores, sem qualquer qualificação técnica. Portanto, a OSCIP vem sendo utilizada para burlar o concurso público (o Ministério Público do Trabalho fiscaliza essa organização).

Ressalta-se que a OSCIP foi criada para executar projetos de planejamento e reestruturação. O vínculo com o Estado surge por meio do termo de parceria. A doutrina defende que a natureza desse termo é administrativa. O termo de parceria oferece recurso público à OSCIP, como pagamento da execução do projeto (recebe até que execute o contrato), logo, é controlada pelo Tribunal de Contas. Lembre-se que Nas “OS”, o Estado transfere recursos orçamentários (participa diretamente do orçamento). Perceba que a OSCIP deveria licitar, já que é controlada pelo TCU, contudo a doutrina majoritária diz que ela pode adotar um sistema simplificado.

A OSCIP deve existir há pelo menos um ano no mercado para poder celebrar o termo de parceria. A administração da OSCIP é feita por particulares. Os administradores públicos, em tese, não participam da administração. Atualmente, não existe um projeto “real” sendo executado pela OSCIP, que contrata mão-de-obra e simula a sua execução.

Exemplos de OSCIP: a) Instituto Joãozinho 30; b) Arte Viva; c) Organização Ponto Terra; d) Centro de Referência em Mediação e Arbitragem; e) Instituto Asas.

AULA IX - PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

São chamados de poderes administrativos e não se confundem com os Poderes do Estado (Poderes do Estado são aqueles elementos orgânicos ou estruturais do Estado: Judiciário, Executivo e Legislativo). São instrumentos ou prerrogativas que tem o Estado para a busca do interesse público. Poder é algo abstrato, sendo materializado por meio de atos administrativos (ex.: o poder de polícia se materializa por meio de um ato de punição como a aplicação de uma multa).

O poder do administrador é a prerrogativa do agente pessoa física, não confundindo com os poderes da Administração Pública. O poder do administrador será estudado quando se tratar do abuso de poder, que ocorre por meio do excesso de poder (extrapolação da competência) e pelo desvio de finalidade (vício ideológico ou subjetivo).

Uso e abuso de poder: Abuso de poder = abuso de autoridade (excesso de poder; desvio de poder = desvio de finalidade).

Insuficiência de poder: significa não exercer um poder que a autoridade estava obrigada – silêncio da administração (não exerce o poder a que estava obrigado) e responsabilidade civil do Estado por omissão (o não exercício de uma prerrogativa pública pode causar dano a alguém, o Estado responderá por conduta omissiva).

9.1 Características dos poderes da AP

4a) poder-dever (dever fundamentado no P. da indisponibilidade do interesse público). Os poderes da administração são prerrogativas de exercício obrigatório. Uma vez verificado o interesse público, será obrigatório, não havendo liberdade do administrador. Celso Antônio B. de Melo denomina de dever-poder, tendo em vista que o dever é mais importante. Ele inverte o significado para o administrador evitar abusos.

4b) irrenunciável (fundamentado no P. da legalidade e, também, da indisponibilidade do interesse público). Sendo obrigatório, o poder da administração é irrenunciável. Não se pode abrir mão do instrumento ou da prerrogativa, porém, pode o administrador deixar de utilizá-lo (ex.: processo disciplinar pode ser usado ou não, de acordo com o caso concreto). O administrador exerce uma função pública que é o exercício de atribuições e responsabilidades em nome e no interesse do povo. Assim, o poder não é do administrador, e dele não pode dispor. Ademais, a impossibilidade de renúncia evita eventuais entraves para o próximo administrador.

4c) limitado por lei (dentro de sua competência): Para exercer o Poder, o administrador possui determinados limites impostos pela lei, que são: a) competência; b) necessidade, adequação e oportunidade. O desrespeito aos limites previstos em lei pelo administrador gera o denominado abuso de autoridade, caracterizado pelo excesso de poder e pelo desvio de finalidade. Desrespeitada a regra de competência imposta pela lei, haverá excesso de poder (ex.: competência). Desrespeitada a regra relacionada à necessidade, adequação ou proporcionalidade, haverá desvio de finalidade (ex.: desapropriação para prejudicar alguém).

Para Celso A. Bandeira de Melo os poderes não são vinculados ou discricionários, mas o ato administrativo manifestado no exercício desse poder sim.

4d) gera responsabilidade do agente público: O administrador que não obedecer a lei deverá ser responsabilizado pela ação (quando faz algo que não deveria) ou pela omissão (quando não faz o que deveria). Há possibilidade de ser responsabilizado por: a) infração funcional (administrativa); b) improbidade administrativa (civil); c) crime (penal).

O desvio de finalidade (ou desvio de poder) é chamado de vício ideológico (ou subjetivo), sendo uma falha (ou defeito) na vontade do administrador. Nesse caso, a autoridade é competente, mas a sua intenção está desviada (ex: prisão do noivo no altar da igreja, com intenção de prendê-lo e colocá-lo em situação vexatória). Aqui, o ato tem aparência de legal, logo a comprovação disso é muito difícil.

9.2 Poderes da administração em espécie

49.2.1. Poder discricionário e vinculado/regrado (doutrina clássica)

O poder quanto ao grau de liberdade (discricionário e vinculado), para a doutrina moderna não é o poder (abstrato) que é vinculado ou discricionário, mas o ato administrativo (concreto), que nada mais é que a materialização desse poder. Entende Celso Antônio que, no mesmo poder abstrato, poderão se encontrar atos vinculados e discricionários (não é totalmente vinculado ou discricionário).

O poder vinculado é aquele previsto em lei em que o administrador não tem liberdade de escolha, juízo de valor, conveniência ou oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato (ex: preenchimento dos requisitos para aposentadoria ou para concessão de licença para construção de certa residência; licença paternidade; aposentadoria compulsória etc).

O poder discricionário é aquele que o administrador tem liberdade de escolha nos limites da lei, tem juízo de valor ou conveniência e oportunidade. Se extrapolar os limites da lei, o ato será considerado ilegal e arbitrário, devendo ser retirado do ordenamento jurídico (ex: decisão da AP em permitir que o comerciante coloque suas mesas na calçada pública ou a autorização de veículo acima da medida para transitar pela cidade; autorização para fabricação de material bélico; concessão de uso de bem público ou de porte de arma). Lembre que esse poder deve observar os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade.

9.2.2. Poder hierárquico / hierarca

Poder hierárquico é aquele que institui hierarquia, escalonando ou estruturando os quadros da AP. Nesse poder, se definem quem manda e quem obedece. É aquela prerrogativa que tem o Estado para cumprir com o interesse público, de maneira a escalonar e estruturar a AP. O poder hierárquico se materializa por meio dos atos ordinatórios, que são aqueles que organizam e escalonam os quadros da Administração Pública. Celso Antônio B. de Melo denomina de poder do hierarca.

Consequências do poder hierárquico:

ð          Possibilidade de dar ordens em face dos subordinados;

ð          Poder de fiscalizar o cumprimento das ordens;

ð          Revisão dos atos praticados pelos subordinados;

ð          Delegação e avocação de funções;

ð          Aplicação de sanção ao verificar a infração praticada pelo subordinado. O poder hierárquico exercido na aplicação de sanção decorrente da infração praticada pelo subordinado é consequência do poder disciplinar.

ATENÇÃO! Não há hierarquia entre pessoas jurídicas de direito público, mas entre órgãos e agentes públicos.

Situações que não vigoram a hierarquia:

ð          competência atribuída a órgão colegiado em caráter exclusivo;

ð          nos órgãos consultivos (aqueles com poderes e emissão de parecer);

ð          nos poderes legislativo e judiciário no exercício de suas funções típicas. Contudo, há quem entenda que passou a existir no judiciário com a criação da Súmula vinculante.

Obs.: Decorre da hierarquia o poder da autoridade de editar ordens de serviços internos, atos normativos internos. Não é poder regulamentar, porque ele é extroverso (sai de dentro da Administração e alcança todos) e o hierárquico é introverso (só alcança no âmbito interno).

9.2.3. Poder disciplinar

Poder disciplinar é a prerrogativa que tem o Estado de permitir ao administrador aplicar uma sanção em razão de uma infração funcional. Isto é, o poder disciplinar atinge somente aqueles que estão na intimidade da AP (no exercício da função pública). O poder disciplinar se materializa por meio dos atos punitivos. A doutrina entende que esse poder decorre do poder hierárquico. Apesar de existir independência funcional dos membros do MP e da magistratura, isso não afasta o exercício do poder disciplinar, pois respondem administrativamente por seus atos funcionais.

Em regra, o poder disciplinar é discricionário. Porém, na suspeita de uma infração funcional pelo servidor, a instauração do processo administrativo disciplinar é vinculada. Por outro lado, a decisão final do processo é discricionária, ou seja, definir pela existência ou não da infração funcional do servidor é discricionário, dependendo de um juízo de valor, tendo em vista os conceitos vagos de infração funcional previsto na lei administrativa (ex: infração funcional por conduta escandalosa ou por ineficiência do servidor possui conceito vago e depende de valoração, devendo o administrador analisar o caso concreto).

Por fim, ao aplicar a pena, o administrador é obrigado a cumprir aquela prevista em lei, pois uma vez definida a pena estará vinculado (ex: ao agente que anda mal trajado, deve ser punido com suspensão).

Obs. 1: Deve ser obedecido o contraditório e a ampla defesa;

Obs. 2: Se a sanção for para particular será a manifestação do poder de polícia, salvo se estiver em exercício de função pública (intimidade da administração);

Obs. 3: Para o STJ, tendo em vista o regime jurídico disciplinar, especialmente os Princípios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade, inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impões sanção disciplinar. Em suma, se houver vários parâmetros para análise, haverá juízo de valor.

Questão: O que é P. da verdade sabida? Era a previsão de punição imediata do servidor em caso de flagrante pelo superior hierárquico. Após a CF/88 foi vedado esse princípio, garantindo a observância do contraditório e da ampla defesa, inclusive no procedimento administrativo.

- Instauração de processo - vinculado

- Identificação da ocorrência da infração funcional - discricionária

- Aplicação da pena - vinculada

José dos Santos Carvalho Filho (JSCF) diz que não existe poder disciplinar, mas disciplina, que não é poder, e fato administrativo.

9.2.4. Poder regulamentar / normativo

Poder regulamentar não produz somente o regulamento. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o ideal é a denominação poder normativo. Lembre-se que os atos normativos estão sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional e pelo STF (atos federais e estaduais).

A AP não tem poder de elaborar leis (não possui poder político). O poder regulamentar é a prerrogativa que tem o Estado de regulamentar determinada situação, complementando ou explicando a lei, na busca de sua fiel execução. A Lei 10.520/01, por exemplo, que traz a previsão legal do pregão, dispõe que essa modalidade de licitação serve para aquisição de bens e serviços comuns. Estabelece que bem/serviço comum é aquele que pode ser conceituado no edital com expressões usuais do mercado.

Para se definir os bens de uso comum foi editado o Decreto-lei 3.555 que traz o rol desses bens e serviços. Esse decreto regulamentar complementa a lei, para facilitar sua execução. O ato regulamentar que dispõe sobre o rol das substâncias entorpecentes é outro exemplo de decreto regulamentar. Para Celso Antonio Bandeira de Melo, esse poder limita a discricionariedade administrativa e decompõe analiticamente o conteúdo de conceitos sintéticos.

No exercício do poder regulamentar a AP utiliza (materialização desse poder):

a) Regulamentos; b) Portarias;

c) Regimentos; d) Deliberações

e) Resoluções; f) Instruções normativas

g) Editais

Note que são normas penais em branco, que devem obedecer os limites da regulamentação. Esses atos podem ter efeito abstrato ou concreto.

Questão: quais os limites do poder regulamentar? É possível que exista abuso desse poder regulamentar quando ele invada a competência do legislativo.

Regulamento e decreto regulamentar: O regulamento dirime determinada situação, sendo o conteúdo da norma. Todavia, quando este regulamento é elaborado, sendo levado ao D.O.U., receberá uma forma (moldura), que é o chamado decreto regulamentar. Nem todo decreto tem como conteúdo um regulamento (ex: decreto que nomeia servidor público). Porém, se tiver, será denominado decreto regulamentar.

Regulamento: conteúdo da norma.

Decreto: forma que se dá ao regulamento / conteúdo.

Regulamento	Lei
Elaborado pelo chefe do Executivo.	Elaborado pelo Poder Legislativo.
É menos representativo, pois é feito pelo chefe do Executivo.	É muito mais representativa, pois possui a vontade coletiva (representantes do povo e dos Estados).
Não há formalidade e publicidade, pois não depende de procedimento formal, sendo feito pelo presidente da República em seu gabinete, às portas fechadas. O conhecimento se dá apenas com a publicação. Portanto, não pode se dar o mesmo poder ou tratamento de uma lei para um regulamento.	Há formalidade e publicidade, pois depende de procedimento legislativo formal (inúmeras formalidades) e público (acompanhado pelo povo).

Em tese, a Casa Legislativa é muito mais representativa que a Presidência da República, pois há representantes de várias classes sociais, de várias regiões do país, com interesses diversos, representados por vários grupos. Portanto, a pluralidade de interesses da lei é muito maior. Por esse motivo é que a lei é a regra, normatizando as diversas relações jurídicas existentes na sociedade de uma forma muita mais segura.

Obs.: Mandado de injunção - Permite que o judiciário declare a inércia do órgão ou agente incumbido da regulamentação da norma, o que assegura ao indivíduo a possibilidade do exercício de direitos e liberdades constitucionais de que seja titular. A inviolabilidade do exercício do direito decorre em razão da falta de atuação positiva por parte do poder regulamentar.

Decreto regulamentar autônomo: O regulamento pode ser executivo ou autônomo. O regulamento executivo é aquele que vai buscar ou viabilizar a execução da lei (complementar a lei).  Já o regulamento autônomo é tido como exceção, tendo em vista que substitui a própria lei, criando obrigações não previstas em lei. Lembre-se que o Decreto regulamentar não pode inovar a ordem jurídica. O regulamento autônomo é aquele que tem seu fundamento de validade na própria CF, fazendo o papel de uma lei, e que independe de lei anterior. Nesse caso, o regulamento complementa diretamente a CF. Poderá constituir obrigações que não estão previstas anteriormente em lei, mas diretamente na CF.

Após a EC 32 de 2001, é possível tal tipo de decreto. Essa emenda alterou o art. 84, VI, da CF (caso de decreto autônomo). O STF diz que este é possível em hipótese expressamente autorizada pela CF (é a exceção). Cuidado! O regulamento delegado é inconstitucional. Quando o regulamento extrapola ou contraria a lei, o vício será de ilegalidade, não sujeito ao controle abstrato. Agora, quando expedido de forma autônoma, não se reportando a nenhuma lei, ferindo diretamente a CF, é passível de ADI.

CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI – dispor, mediante decreto, sobre:

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos [mais cobrada nos concursos].

Questão: Como se criam cargos públicos no Brasil? Em regra, são criados por lei. Assim, em tese, devem ser extintos por lei. Porém, se for extinto por decreto, esse decreto estará substituindo a lei, o qual é um exemplo de decreto autônomo.

Hely Lopes Meireles entende que é possível o decreto autônomo em qualquer circunstância. Para Celso Antônio B. de Melo, é impossível o decreto autônomo no Brasil, tendo em vista que a democracia ainda está “engatinhando”. Apesar da divergência doutrinária, a melhor posição é a que admite o decreto autônomo com fundamento no art. 84, inc. VI, da CF/88.

Observe que a doutrina diverge: alguns defendem que é possível apenas na alínea “a” e outros no caso da “b”, mas a posição que prevalece hoje é da possibilidade em ambas as alíneas.

9.2.5 Poder de polícia / limitação administrativa à liberdade/propriedade

Conceito: é instrumento e também é uma prerrogativa que o Estado utiliza para compatibilizar interesses. Trata-se de uma compatibilização do interesse público em face do particular.

4Em sentido amplo: abarca toda ação restritiva do Estado em relação aos direitos individuais, englobando atos do executivo e do legislativo;

4Em sentido estrito: é a atividade administrativa exercida pelos agentes da administração no sentido de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos em nome do interesse público. Esse é o sentido adotado.

Hely Lopes Meireles diz que o poder de polícia é a prerrogativa que tem o Estado para restringir, limitar ou frenar a atuação do particular em nome do interesse público (na busca do bem estar social). É caracterizado pela bipolaridade!

O poder de polícia vai atingir basicamente dois direitos, a saber:

ð   Liberdade;

ð   Propriedade. Ex: limitação do número de andares dos edifícios beira-mar.

O exercício do poder de polícia NÃO GERA DEVER DE INDENIZAÇÃO, tendo em vista que não exclui, não retira o direito do particular, mas apenas define a forma de exercê-lo. Enfim, define os contornos do direito à propriedade, bem como os da liberdade.

Obs. 1: Lembre-se que esse poder não retira o direito, mas define a maneira de exercê-lo.

Obs. 2: o poder de polícia não atinge diretamente a pessoa (mas seus bens, atividades, direitos e interesses), como ocorre no Direito Penal.

Obs. 3: está presente a bipolaridade: autoridade da administração Vs liberdade do administrado

Obs. 4: o ato de polícia é editado pela administração pública estabelecendo um facere ou um nom facere. É possível, ainda, a atuação através de atos fiscalizatórios (prevenindo a ocorrência de danos ou reprimindo os danos consumados). Note que os atos de polícia podem ser delegados a particulares (lombada eletrônica).

Obs. 5: o poder de polícia é exercido indistintamente sobre todos os cidadãos.

Questão: O que é supremacia especial? É aquela, originada no direito Alemão, que exige um vínculo jurídico anterior. Ex.: estatuto dos servidores ou contrato administrativo. Nesses casos, não incide o poder de polícia, pois se exige a supremacia geral e indistinta. Diógenes Gasparine elenca alguns casos de supremacia especial: i) obrigação de usar uniforme para o servidor; ii) fixação de penalidade ao aluno da faculdade pública. Lembre-se que para incidir o poder de polícia, deve haver supremacia geral, sem vínculo entre a administração e o administrado. Ex.: controle alfandegário; controle de qualidade.

O poder de polícia está definido com todos os seus elementos no art. 78 do CTN:

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

No seu exercício, há possibilidade da cobrança de taxa de polícia. Por esse motivo é que o CTN conceitua o poder de polícia. Taxa é uma espécie de tributo vinculado à atividade estatal, em que se cobra o valor da diligência (cobra o quanto gastar no exercício do poder). Ex.: deslocamento de fiscal para concessão de licença de construção.

Obs.: Para o STF, se a taxa de polícia fundar-se em lei inconstitucional, também será ilegítima. Ex.: briga de galo (ADI 1.856).

Note que o poder de polícia pode ser/ocorrer em três momentos:

ð          preventivo (ex: determinação de certa velocidade para circular em tal rua);

ð          fiscalizador (ex: ver pesos e medidas num mercado; radar p/ verificar velocidade); e

ð          repressivo (ex: aplica a sanção ou multa).

O poder se materializa por meio dos seguintes atos:

4Ato normativo: o qual pode decorrer do PODER REGULAMENTAR e do PODER DE POLÍCIA (ex: ato que dispõe sobre vigilância sanitária);

4Ato punitivo: o qual pode decorrer de uma multa. Institui uma sanção; é a manifestação do poder disciplinar ou de polícia.

Outros atos:

4ato ordinatório: é aquele que organiza, estrutura e escalona o funcionamento dos quadros da Administração Pública.

4ato enunciativo: é aquele que não contém conteúdo decisório, mas atesta, certifica ou emite uma opinião (certidões atestados pareceres).

4ato negocial: é aquele em que a vontade do particular coincide com a vontade da Administração Pública, no sentido do Poder Público concordar com o pedido formulado pelo particular.

      

Em regra, o poder de polícia é NEGATIVO, pois em sua maioria, traz no seu conteúdo uma abstenção; uma obrigação de não fazer (ex: não ultrapassar determinada velocidade). Ele não é sempre negativo, assim, poderão ser encontradas obrigações de fazer (ex: determinação de desocupação de uma área). 

Fundamento do Poder de Polícia: decorre da SUPREMACIA GERAL, que é aquela atuação do Poder Público que independe de vínculo jurídico anterior. Em sentido contrário, a supremacia especial é aquela que depende da existência de um vínculo jurídico anterior. A supremacia especial não é exercício de um poder de polícia.

Exemplos:

ð          Multa de trânsito, embargo de obra, controle alfandegário (poder de polícia), tendo em vista a inexistência de vínculo jurídico anterior (há supremacia geral).

ð          Quando a AP apreende mercadoria adulterada, exerce o poder de polícia, tendo em vista a inexistência de vínculo jurídico anterior (há supremacia geral).

ð          Quando a AP expulsa aluno de escola pública por ter colocado uma bomba no banheiro (aluno matriculado à tem vínculo jurídico anterior à há supremacia especial, assim, não há poder de polícia).

ð          Quando a AP pune uma concessionária de serviço público, por existir um vínculo jurídico anterior (contrato administrativo), não exerce o poder de polícia (há supremacia especial).

ð          Punição de agente público - tem vínculo jurídico anterior - há supremacia especial - não há poder de polícia, mas poder disciplinar.

Obs.: A doutrina moderna defende que o poder de polícia deve obediência, além do P. da Legalidade, aos Princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação.

Questão: Se a multa já tiver sido aplicada regularmente, poderá o órgão de trânsito reter as licenças requeridas se houver débito? Sim. Só é possível reter o licenciamento se a multa já tiver sido aplicada, devendo ser observado o devido processo legal (são duas notificações: uma abrindo prazo para defesa e outra para a aplicação da pena). A jurisprudência é pacífica no sentido de que é ilegal, como condição para o licenciamento, a exigência do pagamento da multa imposta, sem prévia e regular notificação do infrator para defender-se em processo administrativo. É garantido o direito de renovar o licenciamento do veículo em débito de multas se não houve a prévia notificação da infração. Lembre-se que, as atividades que envolvam a consecução do poder de polícia, podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.

Delegação do Poder de Polícia: Segundo o STF, em nome da segurança jurídica, a delegação (a transferência) do poder de polícia ao particular é inadmissível (ADI 1.717). O ato jurídico (aplicar a multa – decidir pela multa) não pode ser transferido, mas a doutrina e a jurisprudência reconhecem a delegação de atos materiais de polícia – ou atos instrumentais (como a contratação de tecnologia – material – ato mecânico – um radar).

A doutrina divide esses atos materiais em: i) preparatórios e ii) posteriores (após a decisão). Veja que tanto os preparatórios como os posteriores podem ser delegados.

Ex1: aplicação de multa por radar não pode ser delegada à empresa privada. Porém, a tecnologia ou a máquina que registra a foto pelo radar pode ser delegada. É o chamado ato material preparatório de polícia.

Ex2: o Poder Público poderá contratar empresa para demolir propriedade do particular, quando este descumprir a ordem. É o chamado ato material posterior de polícia.

ATENÇÃO!

ð          Razão do poder de polícia: interesse social;

ð          Fundamento: supremacia do interesse público sobre o do particular;

ð          Objeto: bens, direitos ou atividades particulares contrários ao interesse público;

ð          Finalidade: conter as atividades contrárias ao interesse público.

Atributos / características do poder de polícia (DICA)

ð   Cuidado para não confundir os atributos dos atos administrativos com os atributos do poder de polícia.

4a) Discricionário: em regra, prevalece a discricionariedade (ex: decisão de qual a velocidade permitida em determinada avenida; autorização). Porém, em alguns casos, poderá ser vinculado (ex: licença para construir, para dirigir etc). Celso Antonio Bandeira de Melo entende não ser possível a revogação de uma licença para construir (já que licença é ato vinculado). Logo, se o poder público não quiser mais autorizar a construção, a solução seria a desapropriação do direito de licença, com direito à indenização ao proprietário. O STF entende ser possível a revogação dessa licença apenas quando a obra ainda não começou. Assim, há uma adequação com a teoria moderna, que classifica o ato como vinculado ou discricionário (e não a do poder em vinculado ou discricionário).

4b) Autoexecutoriedade: o exercício do poder de polícia independe de autorização do Poder Judiciário (mas nada impede que a parte que recebeu certa sanção recorra ao Poder Judiciário, a fim de controlar o exercício do poder de polícia). Esse atributo não impede eventual colaboração da polícia militar para exercer o poder de polícia.

Observe que a autoexecutoriedade não afasta as formalidades, pois não significa total liberdade (ex: oportunizar o contraditório). Não há liberação do formalismo. O atributo da autoexecutoriedade do poder de polícia tem dois enfoques (tema com divergência):

ð          Exigibilidade (o poder de fazer sem a presença do Poder Judiciário - chamado meio de coerção indireto). TODO ATO TEM EXIGIBILIDADE; impõe, mas não compele para conseguir;

ð          Executoriedade (tomada a decisão; aplica-se uma sanção; uma multa; se a pessoa não pagar, deverá ser executada – aqui, exige-se -  chamado meio de coerção direto. NEM TODO ATO TEM. impõe e compele para conseguir. O ato é executável nas situações previstas em lei e quando a situação for urgente.

Questão: Todo ato é autoexecutável? Todo ato tem exigibilidade, mas nem sempre terá executoriedade.  Ex.: (1) a sanção pecuniária, que é exigível, depende do Poder Judiciário para que seja executada; (2) a execução de multas necessita da ação de execução fiscal.

4c) Coercitibilidade ou imperatividade: é obrigatório até decisão em sentido contrário.

4d) Indelegabilidade: não pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito privado. Tanto o STF, na Adin 1717, quanto o STJ, disseram que PJ de direito privado não podem exercer poder de polícia, nem mesmo aquelas pessoas que integram a Administração Pública Indireta, porque o exercício do poder de polícia envolve prerrogativas públicas. José dos S. Carvalho Filho, em posição minoritária, admite que a PJ de direito privado possa exercer o poder de polícia, desde que HAJA PREVISÃO LEGAL e que a matéria seja apenas fiscalizatória.

Exemplos de instituições que exercem o poder de polícia por meio da polícia administrativa: a) polícia de caça, de pesca e florestal; b) polícia sanitária e edilícia; c) polícia de tráfego e trânsito; d) polícia de peso e medidas; e) polícia de medicamentos; f) polícia de divertimento (define faixa etária); g) polícia de atmosferas e águas; h) profissões; i) funerária; entre outras.

Polícia administrativa e polícia judiciária: O poder de polícia exercido pelo Estado pode incidir em duas áreas de atuação: a) administrativa; e b) judiciária.

POLÍCIA ADMINISTRATIVA	POLÍCIA JUDICIÁRIA
Caráter preventivo: visa impedir as ações antissociais. Porém, pode agir repressivamente (ex: apreender arma usada indevidamente ou caçar licença do motorista infrator). Age antes da infração.	Caráter repressivo: visa punir os infratores da lei. Pode-se dizer que é preventiva também, pois punindo o agente, evita que ele volte a delinquir. Em regra, age depois da infração.
Atua na área do ilícito administrativo, buscando o bem estar social (não há relação com crime).	Atua na área do ilícito penal, se preocupando com a aplicação da lei penal.
Incide sobre bens, direitos ou atividades.	Incide sobre pessoas.
Exercida por diversos órgãos da Administração   Pública.	É privativa de corporações especializadas (polícia civil e militar).
Normas administrativas	Normas processuais penais

Atenção! Maria S. Zanella Di Pietro entende que a polícia judiciária também possui caráter preventivo, na medida em que pode coibir a prática de delitos.

Obs. 1: O poder de polícia é exercido pelo legislativo (limitações administrativas) e executivo (polícia administrativa).

Obs. 2: A quem a CF/88 conferir o poder de regulamentar a matéria, será o competente para exercer o poder de polícia: a) Interesse nacional à policiamento da União; b) interesse regional à policiamento Estadual; c) interesse local à policiamento municipal.

Obs. 3: Criador de pássaros da fauna silvestre terá que pagar multa por manter animais em cativeiro sem autorização do IBAMA.

Obs. 4: AGU e ANVISA evitam comercialização de medicamentos por empresa que deixou de atender requisitos para renovação de registro de medicamentos (exercício do poder de polícia sanitária).

Obs. 5: Há no STF uma repercussão geral (RE 637.539) para decisão, sobre a possibilidade de guarda municipal aplicar multa de trânsito.

Obs. 6: A súmula 19 do STJ estabeleceu como atribuição da União a fixação de horário bancário. O STF (súmula 645), fixou como competente o município para estabelecer o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Questão: O que é polícia-função e polícia-corporação? De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, tem-se que a polícia-função é aquela que executa as funções de polícia administrativa, ou seja, a função estatal propriamente dita e deve ser interpretada sob o aspecto material, indicando atividade administrativa. Em contrapartida, vê-se que polícia-corporação corresponde à ideia de órgão administrativo, integrado nos sistemas de segurança pública e incumbido de prevenir os delitos e as condutas ofensivas à ordem pública, razão pela qual deve ser vista sob o ponto de vista subjetivo ou formal.

AULA X - ATOS ADMINISTRATIVOS

Princípio VS atos administrativo (básico para toda prova discursiva)

10.1 Fato e ato

Fato é um acontecimento do mundo em que se vive, sendo aquele em que não há manifestação de vontade (ex.: nasceu alguém, choveu ontem etc). Se o fato atingir o mundo jurídico ou a órbita do direito, será denominado fato jurídico (ex.: (1) com o nascimento surge o direito à herança e o direito da personalidade. (2) a morte extingue a personalidade jurídica e abre-se a sucessão).

Se o fato atingir especificamente o direito administrativo, será denominado de fato administrativo (ex.: (1) a morte do servidor público gera a vacância do cargo; (2) chuva que destruiu alguns postes de energia, gerando a contratação de empresas prestadoras de serviço). Para José dos S. Carvalho Filho, fatos administrativos são atos materiais. O policial que dirige uma viatura, a secretária que digita um ofício ou o professor de universidade pública que apresenta aulas, são exemplos de atividades materiais que não possuem a manifestação de vontade. Para Diógenes Gasparini, é um ato ajurídico ou material. Ato ajurídico não tem manifestação de vontade, não produz efeitos específicos, mas podem gerar direitos (ex.: (1) policial que bate a viatura; (2) salário da secretária etc.). Trata-se de atos que não possuem efeitos jurídicos específicos relacionados com a AP, mas podem gerar direitos.

Ato é a manifestação de vontade a qual atingindo a órbita do direito será considerado ato jurídico (ex.: contrato de compra e venda de determinado produto). Atingindo o direito administrativo, será denominado de ato administrativo.

Fato	Ato
- Não possui manifestação de vontade	- Possui manifestação de vontade
- Não pode ser anulado ou revogado	- Pode ser anulado ou revogado
- Não admite presunção	- Admite presunção

               

10.2 Atos da administração e atos administrativos

Ato da administração é todo ato praticado pela AP, podendo ser regido pelo direito público (ex.: desapropriação) ou privado (ex.: locação). Existem atos regidos pelo direito público fora da Administração Pública, denominados de atos administrativos (ex.: (1) atos administrativos do Poder Judiciário ou do Poder Legislativo; (2) atos administrativos de concessionários etc.).

São três as categorias dos atos administrativos:

ð          Atos da administração regidos pelo direito privado, praticados apenas pela AP.

ð          Atos da administração regidos pelo direito público, praticados apenas pela AP.

ð          Atos administrativos regidos pelo direito público, praticados fora da AP (Poder Legislativo, Poder Judiciário, concessionários, permissionárias etc.).

                              

Lembre-se: Ato material é sinônimo de fato administrativo.                                   

10.3 Conceito de ato administrativo: é uma manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe represente, que cria, modifica ou extingue direitos para satisfação do interesse público, complementar e inferior à lei (ato infralegal), sob o regime de direito público e sujeito ao controle do Poder Judiciário (legalidade). Esse é o conceito em sentido amplo, trazido por Hely Lopes. Contudo, o autor menciona que o ato propriamente dito (em sentido estrito), traz mais duas características: unilateral e concreto.

10.4 Não são atos administrativos: (1) atos políticos, que são atos de governo; (2) atos legislativos, que são as Leis; e (3) atos judiciais, que são as decisões do judiciário.

10.5 Elementos (Maria Sylvia)/ Requisitos do ato administrativo (Diógenes Gasparini)

Para definir os elementos do ato administrativo a doutrina utiliza a Lei 4.717/65, que cuida da ação popular. Essa legislação tem por objetivo anular um ato administrativo ilegal. Portanto, a lei da ação popular traz os requisitos para um ato válido (Adotada pela doutrina majoritária).

Os elementos do ato administrativo são:

a) Sujeito competente (competência).  

b) Objeto.

c) Forma.

d) Finalidade.

e) Motivo.

Sem O Faustão Morreria Feliz!

S = Sujeito competente

O = Objeto lícito

F = Forma

M = Motivo

F = Finalidade

O ato perfeito é aquele que cumpriu todo o seu ciclo. No ato vinculado, todos os seus requisitos também serão vinculados. No ato discricionário, o objeto e o motivo serão desvinculados, mas a forma e a competência serão sempre vinculadas.

Celso Antonio B. Melo organiza esses requisitos de uma maneira diferente: os elementos dos atos são exigências para que exista um ato jurídico (ex.: manifestação de vontade é um elemento). Para o autor, isso não se confunde com os pressupostos, a saber: i) o de existência; e ii) o de validade.

O pressuposto de existência é condição para que exista ato administrativo. Contudo, para que o ato seja válido precisa cumprir pressupostos de validade.

4Sujeito competente / competência

O sujeito competente de ato administrativo deverá ser agente público no exercício de uma função pública. Não é qualquer agente público, mas agente competente. A fonte da competência é a lei ou a CRFB/88. Em regra, a competência decorre de previsão legal (função de fato, cargo e poder). O administrador somente poderá realizar o que a lei autoriza, aplicando-se o critério da subordinação à lei. A competência possui as seguintes características como regra: a) irrenunciável; b) imodificável; c) não pode ser objeto de transação; c) imprescritível; d) improrrogável; e) indelegável.

Delegação e Avocação (arts. 11 a 15 da Lei n. 9.784/99 – Lei de Processo Administrativo Federal):

Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.  Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: “NOREX”  I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos;  III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.  Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.  § 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. § 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

São institutos típicos do poder hierárquico e que permitem a um agente público exercer competências que por lei foram outorgadas a outro. Por meio da delegação se constitui a chamada competência cumulativa.

Obs.: A regra é a não delegação e a não avocação de competência. É certo que nem todos os atos podem ser delegados, quais sejam: i) os de competência exclusiva; ii) os atos normativos; e iii) decisão de RECURSO administrativo.

Também é possível a avocação de competência (assumir a responsabilidade para certo ato – o inverso da delegação) em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, atribuída a órgão hierarquicamente inferior (art. 15 da lei 9.784/99). Lembre-se que poderá haver delegação sem que haja subordinação. Na avocação, deve haver necessariamente a subordinação.

Vícios de competência: 1) realização de Delegação ou Avocação não autorizadas por lei; 2) impedimento ou suspeição da autoridade (art. 18, Lei 9.784/99); 3) abuso de poder/excesso de poder; 4) usurpação de função.

4Forma: prevista em lei (Decreto, Portaria, Resolução, Circular, Despacho e Alvará).

Em sentido estrito: consiste na exteriorização do ato. Ex.: o regulamento se exterioriza num Decreto.

Em sentindo amplo: engloba a forma em sentido estrito e também as demais formalidades previstas em lei para a prática do ato.

Princípio da solenidade das formas: o administrador, quando for praticar um ato, deve exteriorizar (manifestar) esta vontade. A forma do ato administrativo é sempre aquela prevista em lei (ex.: ato publicado no DOU). Deve o administrador cumprir as formalidades específicas do ato, como praticá-lo por escrito, por notificação pessoal e publicação no Diário Oficial.

Frisa-se que é possível o contrato verbal no Brasil, nas hipóteses autorizadas por lei, segundo o art. 60, parágrafo único, da Lei de Licitações. Veja: i) Pronta entrega; ii) Pronto pagamento; e iii) Contrato de até quatro mil reais.

art. 60.  Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem. Parágrafo único.  É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso ii, alínea "a" desta lei, feitas em regime de adiantamento. hoje, o valor é de r$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Obs: Em regra, o ato será escrito. Contudo, pode ser manifestado verbalmente ou por gestos e, até mesmo, pelo silêncio. Excepcionalmente, a Lei 9.784/99, prevê o informalismo no processo administrativo.

Formas não escritas: (1) gestos do guarda de trânsito (mímicos); (2) placas de sinalização (atos pictóricos – expressos por pinturas); (3) atos eletromecânicos (Diógenes Gasparini).

Em regra, os atos estão sujeitos ao PRINCÍPIO DA SOLENIDADE DAS FORMAS (e não da liberdade das formas), ou seja, não podem ser praticados de qualquer jeito, devendo ser cumpridas as formalidades específicas da lei.

Processo administrativo como condição de forma: o ato administrativo é resultado de um procedimento administrativo prévio (é condição – ex.: contraditório), assim como a sentença é resultado de um processo (ex.: para anular a aprovação de um concurso público é necessário um processo prévio que respeite a ampla defesa e o contraditório). Logo, se a anulação do ato atingir a órbita de alguém, será necessário um processo (STF). O processo administrativo é uma condição de forma do ato administrativo (fundamenta e legitima o ato).

Motivação como condição de forma: a motivação também é condição de forma. São as justificativas (explicativas do motivo) que levam a prática do ato, enquanto correlação lógica entre os elementos do ato com a lei (ex.: amarra o motivo ou objeto com a lei). A motivação é obrigatória como regra (doutrina majoritária e STF).  José dos Santos Carvalho Filho é voz minoritária, pois entende que a motivação é necessária em certos casos, tratando-a como exceção. Para o autor, será facultativa, uma vez que não será necessário motivar sempre. Essa corrente defende que o artigo 93 da CF, ao falar da obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos judiciários, excluiu os outros tipos de atos administrativos, uma vez que esse artigo trata de situação excepcional por não ser a tarefa típica, daquele poder, a função de administrar. Além disso, o art. 50 da Lei 9.784/99, determina alguns casos de motivação obrigatória.

Questão: O que é motivação aliunde ou per relationem? Ocorre quando a autoridade profere a decisão na qual a motivação consta de ato anterior no processo administrativo, como um parecer de órgão consultivo, com o qual concorda. Assim, há uma concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato, não significando dispensar a motivação expressa (Hely Lopes). Vale lembrar que a motivação contextual é aquela em que se expressa efetivamente a motivação do ato.

Vícios de forma: 1) mera irregularidade não torna o ato inválido; 2) vícios sanáveis (anuláveis, convalidáveis); 3) vícios insanáveis (anulação, invalidação).

A motivação como condição obrigatória tem fundamento nos seguintes dispositivos:

4Art. 1º, CF: motivar e garantir a cidadania (o cidadão tem que saber o que o administrador esta fazendo com seus interesses);

4 Art. 1º, p. único, CF: se o poder emana do povo, é justo que ele receba explicações;

4 Art. 5º, XXXIII, CF: direito à informação;

4 Art. 5º, XXXV, CF: a motivação é condição para que o Judiciário realize o controle;

4 Art. 93, CF: aplica-se por analogia a obrigatoriedade de motivar, pois, se é obrigado a motivar numa função atípica, por lógico será na função típica;

4Art. 50, Lei 9.784/99: a doutrina entende que o artigo por trazer tantas hipóteses, por ser uma lista tão extensa (abrangendo todos os atos administrativos), torna a motivação dos atos como obrigatória, assim, trata-se de um rol exemplificativo.

O momento da motivação é o seguinte: ela tem de acontecer ANTES ou DURANTE a prática do ato (não se admite motivação posterior).

Obs.: Cretela Júnior denomina os Indícios de desvio de poder de sintomas (motivação insuficiente, contraditória e desproporcional entre os meios e os fins / camuflatória dos fatos).

O SILÊNCIO ADMINISTRATIVO (falta de resposta a um requerimento) significa um nada jurídico (nem sim, nem não), salvo se a lei determinar algum efeito ao silêncio. Isso não ocorre por vontade do administrador, mas tão somente por vontade da lei. É cabível MS contra o silêncio administrativo, tendo em vista o direito líquido e certo de petição. O direito de pedir abrange o direito de obter uma resposta, segundo a CF:

CF, Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; Cabe Mandado de Segurança, pois o inciso garante um direito líquido e certo à informação (a demonstração de “pré-constituição da prova” nada mais é que a cópia do pedido de informações).

Pode o juiz fixar um prazo para que o administrador resolva o caso concreto, sob pena de multa. A maioria da doutrina e jurisprudência entende que o juiz não poderá substituir o administrador, resolvendo ou oferecendo uma resposta ao caso. Frisa-se que Celso Antônio B. de Melo traz uma exceção, pois quando se tratar de um ato estritamente vinculado (que tem mera conferência de requisitos) poderá o juiz conferir os requisitos e conceder o pedido (mas é voz vencida, embora ainda seja cobrada em concursos).

Motivação	Motivo
Motivação é a explicitação dos motivos dos atos administrativos. É, portanto, a indicação das razões que levaram a administração pública à prática do ato. A motivação é a resposta do porque, uma exigência do Estado Democrático de Direito, uma vez que com ela é possível o controle dos atos (art. 93 IX, CF). Se os atos não forem motivados eles serão nulos. Lembre-se: é o considerando que...	Motivo é a correlação lógica entre os elementos do ato administrativo. São as justificativas, explicações do ato.

4Motivo: é o fato e o fundamento jurídico que levam a prática de um ato. É o acontecimento que provoca a prática de um ato. Devem existir pressupostos de fato e de direito (ex.: o motivo para fechamento de uma fábrica poluente é a poluição).

O motivo deve estar compatível com a lei (motivação legal).  Para ser legal, o motivo declarado para o ato deverá: 4existir e ser verdadeiro (materialidade); 4ser compatível com o motivo previsto em lei; e 4ser compatível com o resultado do ato. Não se pode alegar um motivo estranho ao ato (ex: pedido de porte por “A”, “B” e “C”. Caso “A” se envolva em confusão, poderá perder o porte. Porém, não poderá impedir o porte de “B” ou “C”, pois estes não foram envolvidos na confusão).

4Móvel: é a intenção do agente no momento da prática do ato.

Teoria dos motivos determinantes: segundo essa teoria, uma vez declarado o motivo, deverá ser cumprido e respeitado (ex: administrador dispensa cinco servidores detentores de cargos comissionados por motivo de redução de despesas. Se no dia seguinte esse administrador contratar novas pessoas, o ato será ilegal). Essa teoria vincula o administrador ao motivo por ele declarado. O administrador só deverá obedecer esse motivo se ele for legal.

Em regra, o motivo é obrigatório na exoneração. A exceção é a exoneração ad nutum (que dispensa o motivo). Porém, uma vez declarado o motivo da exoneração ad nutum, deverá ser respeitado.

Questão: motivo ou causa é a situação de direito sempre expressa em lei. ( F ) A resposta é negativa, pois há, por exemplo, a exoneração ad nutum.

Questão: motivo falso viola a teoria dos motivos determinantes. ( V ) O motivo ilegal ou incompatível com o resultado do ato compromete a teoria.

Há exceções à teoria dos motivos determinantes que ocorrem na desapropriação e na tredestinação, caso em que a mudança de motivo é autorizada pela lei. Pode ser alterado o motivo, mas deve ser mantida uma razão de interesse público para que essa mudança seja válida (Decreto-lei 3.441/41).

Para o motivo basta a declaração do fato e do fundamento. Os motivos que provocam o ato integram a sua validade (teoria dos motivos determinantes). Se o motivo é ilegal, o ato será ilegal, levando a sua nulidade.

A teoria dos motivos determinantes condiciona a validade do ato, e não a sua existência (sendo inexistente o ato, este será inválido).

Vícios quanto aos motivos: 1) motivo não declarado; 2) motivo falso ou inexistente (incidência da T. dos motivos determinantes); 3) móvel do agente viciado (desvio de finalidade).

4Objeto: é o resultado prático do ato, isto é, aquilo que o ato faz em si mesmo (ex: concessão de licença para construir). É denominado de efeito jurídico imediato do ato (é o conteúdo do ato). Lembre-se: para quê o objeto foi criado? Acha-se o conteúdo. Por que foi criado? Acha-se o motivo. O objeto deve ser lícito, possível e determinado.

ð          lícito é aquilo que está previsto em lei (o administrador só poderá fazer aquilo que estiver autorizado em lei);

ð          possível é aquele faticamente possível (ex: promover um servidor vivo; carreira militar garante a promoção de servidor falecido!); e

ð          determinado é aquele especificado com detalhes.

Obs: Para o objeto e conteúdo não é permitida a convalidação, mas a conversão.

4Finalidade: é aquilo que se quer proteger ou buscar (ex: a dissolução de passeata é a proteção dos bens públicos), devendo ter no seu escopo uma razão de interesse público. A finalidade é o efeito jurídico mediato, sendo o bem da vida que se quer proteger (ex: saúde, vida etc.).

No defeito de finalidade, denominado de desvio de finalidade, existe um vício ideológico (vício subjetivo), sendo o defeito na vontade do administrador (ex: praticar o ato com vingança ou com outros fins pessoais). Contudo, também caracteriza defeito de motivo (ex: quando o administrador mente).

O vício de finalidade gera defeito nos seguintes elementos do ato: i) Na finalidade (em regra); e ii) No motivo (excepcionalmente).

Hely Lopes Meirelles entende que o vício na finalidade, por ser decorrente de mentira, gera a ilegalidade do motivo (FCC). A doutrina entende que o ato administrativo é espécie de ato jurídico e se diferencia pela sua finalidade pública. Se a lei determinar uma finalidade específica, deverá o ato administrativo atingi-la.

4Mérito do ato administrativo - é o juízo de valor, é a discricionariedade. O mérito está no objeto e no motivo. Não confunda! Mérito não é o motivo nem o objeto, mas a liberdade que está no objeto e no motivo. “OMO”

Questão: O mérito administrativo é o objeto e o motivo do ato. ( F ). O mérito está no objeto e no motivo ( V ).

Ato vinculado (também denominado ato regrado) é aquele que o administrador não tem liberdade; não tem juízo de valor; não tem conveniência e oportunidade. Preenchidos os requisitos do ato, o administrador é obrigado a praticá-lo.

Ato discricionário é aquele que o administrador tem liberdade nos limites da lei; tem juízo de valor; tem conveniência e oportunidade. Extrapolado os limites este ato será arbitrário, devendo ser retirado do ordenamento jurídico.

Em regra, se a lei apresentar alguns requisitos, será um ato vinculado. Se a lei apresentar alternativas, será ato discricionário. Quando a lei trouxer a competência, mas não a forma para exercê-la, o ato será discricionário, pois será o administrador que escolherá a maneira de exercê-la. Encontra-se discricionariedade, também, quando a lei utiliza conceitos vagos.

	ATO VINCULADO	ATO DISCRICIONÁRIO
COMPETÊNCIA	Vinculado	Vinculado
OBJETO	Vinculado	Discricionário
FORMA	Vinculado	Vinculado
MOTIVO	Vinculado	Discricionário
FINALIDADE	Vinculado	Vinculado

O motivo para CONCESSÃO DA APOSENTADORIA do servidor público homem é 60 anos de idade e 35 anos de contribuição. Desse modo, o motivo é VINCULADO, pois não poderá o administrador alterar os anos de idade e de contribuição. O objeto é a aposentadoria, sendo também vinculado, não cabendo ao administrador a opção de concedê-la ou não, bastando que os requisitos do ato sejam preenchidos.

O motivo para PERMISSÃO de uso de bem público, dependerá da tranquilidade ou não da rua, havendo necessidade de um juízo de valor por parte do administrador (discricionariedade). Sendo o motivo discricionário, será também a permissão (objeto) discricionária.

Essa discricionariedade é denominada de mérito do ato administrativo. O mérito (liberdade) do ato administrativo está no motivo (fato e fundamento jurídico), bem como no objeto (o que o ato faz em si mesmo). O Poder Judiciário pode controlar (rever) o motivo e o objeto, apenas no que tange à LEGALIDADE EM SENTIDO AMPLO (lei, princípios constitucionais – proporcionalidade e razoabilidade). Contudo, o mérito NÃO pode ser revisto pelo Poder Judiciário, salvo se forem ilegais ou falsos.

Questão: O Poder Judiciário pode controlar o motivo e o objeto do ato discricionário. ( V )

Questão: O que é motivo? Fato e fundamento jurídico, assim, caso o motivo seja ilegal o Judiciário poderá rever.  Ademais, mérito não é igual a objeto, nem motivo. Mérito é juízo de valor. O mérito está no motivo, mas não é sinônimo deste.

Obs.: segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, a forma e a finalidade nem sempre são vinculadas, até mesmo para os atos vinculados. É verdade que a forma e finalidade estão previstas em lei, entretanto, quando a própria lei dispõe sobre ALTERNATIVAS POSSÍVEIS, estará diante de um poder discricionário entregue ao administrador, por exemplo, no que acontece no artigo 62 da Lei 8.666/93 (instrumento de contrato).

AULA XI - ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (ou características do ato)

4Presunção de legitimidade: legitimidade (moral) é a soma da legalidade (lei) com a veracidade (verdade). 

Trata-se de presunção RELATIVA (juris tantum), cabendo o ônus da prova ao administrado (quem contesta). Mas lembre-se que esse ônus da prova recai sobre a veracidade, porque a lei diz e o juiz reconhece (juri novit curiae). Por fim, a presunção de legitimidade tem como resultado prático a APLICAÇÃO IMEDIATA do ato administrativo, facilitando a vida do administrador público, e tem por fundamento o princípio constitucional da legalidade (o administrador só poderá fazer o que está previsto em lei).

4Autoexecutoriedade: dispensa o controle prévio do Poder Judiciário, porém, não o impede, tendo em vista que a qualquer momento o administrado poderá buscá-lo.  A autoexecutoriedade se subdivide em: 4Exigibilidade (decidir sem a intervenção do Poder Judiciário); e 4Executoriedade (executar sem o Poder Judiciário).

Nem todo ato administrativo possui este atributo, pois apesar da exigibilidade sempre dispensar o Judiciário, a executoriedade nem sempre poderá dispensá-lo. Ex.: cobrança de sanção pecuniária. O ato tem exigibilidade, mas o administrador não pode executar a multa (não tem executoriedade, que só existirá sem o Judiciário nas hipóteses previstas em lei e quando se tratar de medidas urgentes). A autoexecutoriedade decorre da presunção de legitimidade.

4Imperatividade (coercibilidade, obrigatoriedade): a imperatividade, conhecido como poder extroverso do Estado (Renato Alessi), está presente nos atos que trazem uma obrigação, assim, se o ato não trouxer em seu conteúdo uma obrigação, não terá o atributo da imperatividade. (ex.: certidão, atestado, parecer etc.). Para Maria Silvia Z. Di Pietro, não há em direitos solicitados pelo administrado.

4Tipicidade: tal atributo foi criado por Maria Silvia Zanella Di Pietro, que significa o seguinte: cada ato administrativo tem sua aplicação determinada, assim, esse atributo existe em todos os atos administrativos. O ato deve ser editado e sustentado em uma lei em vigor.

ATRIBUTOS DO PODER POLÍCIA	ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO	ELEMENTOS DO ATO
“DACO”	“PATI”	“FOFI COMO”
Discricionariedade Autoexecutoriedade Coercibilidade	Presunção de legitimidade Autoexecutoriedade Tipicidade Imperatividade	Forma Finalidade Competência Motivo Objeto

11.1 Classificação dos atos administrativos

A) De acordo com os destinatários

4Ato Geral: é o ato abstrato que terá aplicação na coletividade como um todo – erga omnes – não tem destinatário determinado. Ex: administrador determina o sentido de certa rua, a velocidade permitida etc.

4Ato Individual: ato que tem destinatário determinado. Ex.: nomear fulano para o cargo de promotor.

a) Individual Singular: só tem um destinatário.

b) Individual Plúrimo: atinge mais de um destinatário, porém determinados. Ex.: conceder gratificação aos servidores fulano e beltrano.

B) Quanto ao alcance dos atos:

4Atos Internos: produz efeitos dentro da Administração. Ex: determinar o uniforme dos servidores. Ato interno não precisa de notificação/publicação oficial. Pode ser uma simples ciência pessoal.

4Atos Externos: produz efeitos para fora da Administração, mas vai atingir dentro dela.  Ex.: os órgãos estaduais só funcionarão das 8 às 14 horas. Isso produz efeitos para fora e também para dentro. Outro exemplo é a velocidade em uma determinada avenida. Logo, todo ato externo é dentro e fora, atingindo, inclusive, particulares. Em função disso, os atos externos dependem de publicação em órgão oficial. Todo ato interno só produz efeitos dentro.

C) Quanto ao grau de liberdade:

4Ato vinculado (ou regrado): não tem: Liberdade; Juízo de valor; Conveniência; e Oportunidade. Com os requisitos legais, o administrador é obrigado a praticar o ato. (ex.: licença, aposentadoria compulsória).

Questão: Ato administrativo vinculado não admite liberdade alguma? Não será absolutamente vinculado, pois o administrador tem a discricionariedade do prazo, podendo escolher o primeiro ou o último dia do prazo.

4Ato discricionário: tem: Liberdade; Juízo de valor; Conveniência; e Oportunidade. Mas nos limites da lei. Se praticado fora dos limites legais o ato será arbitrário e deverá ser retirado do ordenamento jurídico. (ex. autorização de uso, licitação dispensável).

Obs.: Normalmente, quando a lei traz requisitos, a decisão será vinculada. Na decisão discricionária, a lei traz alternativas ou diz a competência para o administrador. A lei dá a competência, mas não diz a forma de exercê-la. Também será discricionária quando a própria lei trouxer conceitos vagos, indeterminados, que dependem de um juízo de valor. Alguns autores dizem que a competência é quem determina a discricionariedade e não o ato.

D) Quanto à formação:

4Ato simples: perfeito e acabado com uma única manifestação de vontade de um único órgão.  Pode ser singular (só um agente) ou colegiado (vários agentes votam com uma só decisão).

4Ato composto: tem duas manifestações de vontade dentro do mesmo órgão, sendo a primeira a principal e a segunda, secundária. O administrador pratica o ato que será ratificado ou visto pelo chefe (hierarquia). Ex.: autorização.

4Ato complexo: tem duas manifestações em órgãos diferentes, mas em patamar de igualdade. Tem a mesma força e o mesmo poder de decisão.  Ex.: para nomear um dirigente de agência reguladora o Senado aprova e o presidente nomeia. Cuidado! Nomeação do PGR: Para Maria S. Z. Di Pietro é ato composto. A maioria diz que é complexo.

Questão: A aposentadoria de um Delegado de Polícia é um ato complexo? Para a maioria da doutrina, trata-se de ato complexo em face da atuação do TCU. Contudo, José dos Santos Carvalho Filho entende ser um ato administrativo em razão da atuação de órgãos diferentes em conteúdos distintos.

11.2 Formação, validade e eficácia do ato

O ato é tido como perfeito quando ele percorre toda sua trajetória de formação, concluindo seu ciclo. Nessa fase não se analisa se esse ato preencheu ou não seus requisitos. A doutrina moderna diz que o ato imperfeito é qualquer ato que não concluiu o ciclo de formação. Assim, se é imperfeito, não existirá, não se discutindo se é válido ou eficaz. Ex.: nomeação de secretário de Estado ainda não publicado no respectivo diário oficial. O ato será válido se ele preencher seus requisitos de validade e eficaz quando produzir seus efeitos.

4Ato perfeito é aquele que percorreu uma trajetória e concluiu um ciclo de formação.

4Ato válido é aquele que cumpriu todos os requisitos.

4Ato eficaz é aquele que está pronto para produzir efeitos.

A doutrina minoritária faz distinção entre eficácia e exigibilidade (Exequibilidade): José dos Santos Carvalho Filho fala disso. Diz respeito à operatividade do ato - É um plus em relação à eficácia.

Casos práticos:

4Ato perfeito, inválido e eficaz: anulação de concurso público que após todo o certame foi tido como fraudulento.  O ato inválido produzirá efeitos até ser declarado como tal.

4Ato perfeito, válido e ineficaz: é o caso do contrato administrativo que não foi publicado. É possível um ato perfeito ser válido e ineficaz. Ex.: licitação regular e contrato regular (é ato perfeito e válido). Porém, não foi publicado, sendo que a publicação é uma condição de eficácia.

4Ato perfeito, inválido e ineficaz: É possível um ato perfeito ser inválido e ineficaz. Ex.: caso de uma licitação fraudulenta que ainda não foi publicada. O administrador para esconder a fraude não publica o ato.

11.3 Efeitos dos atos administrativos

O efeito esperado do ato de desapropriação é a obtenção do bem pela AP. Este é o efeito típico (ou esperado) desse ato de desapropriação. Contudo, nem sempre o ato irá produzir efeito PRIMÁRIO (TÍPICO), podendo produzir efeitos SECUNDÁRIOS ou ATÍPICOS (efeito não esperado).

Há dois efeitos secundários ou atípicos:

a) efeito secundário REFLEXO; e

b) efeito secundário PRELIMINAR (OU PRODRÔMICO).

O efeito reflexo é aquele que atinge terceiro estranho ao ato Ex.: desapropriação do bem do particular que estava locado para terceiros.  Já o efeito preliminar ou prodrômico é aquele que acontece nos atos complexos ou compostos, surge antes do aperfeiçoamento do ato. Ex.: para nomeação de dirigente de agência reguladora, o Senado escolhe e o Presidente nomeia, sendo perfeito neste segundo momento. Antes da nomeação haverá um efeito preliminar, a saber, a obrigação de o presidente se manifestar. Os efeitos atípicos prodrômicos são contemporâneos à emanação do ato. Estes independem da vontade do administrador e não podem ser suprimidos.

TÍPICO OU PRÓPRIO	ATÍPICO (secundário, inesperado)
	Reflexo	Preliminar ou prodrômico
Efeito primário, principal ou esperado	Atinge terceiro que não o destinatário	Acontece antes do aperfeiçoamento do ato; contemporâneo à emanação; são não suprimíveis e independem da vontade do agente. Note que há uma pendência que aguarda a confirmação por um segundo ato – atos complexos e compostos (Celso A. B. de Melo).

11.4 Extinção do ato administrativo

A) Cumprimento dos efeitos: a primeira hipótese que gera a extinção do ato é o cumprimento dos seus efeitos.  Imagine que a administração conceda férias ao servidor e ele a goza, voltando a trabalhar após os 30 dias. O que aconteceu com o ato de férias? Extinguiu-se, porque já cumpriu os seus efeitos.

B) Desaparecimento do sujeito ou do objeto: também corre a extinção através do desaparecimento do sujeito ou do seu objeto. Imagine que ocorre a nomeação de um servidor para o cargo X. Ele falece. Então extinto estará o ato de nomeação. Um exemplo de extinção por desaparecimento do objeto são os terrenos de marinha. São terras da União que o particular usa pelo instituto da enfiteuse. O CC não permite mais a instituição de novas enfiteuses. Todavia, as que já existiam continuarão existindo. Imagine que numa região o mar invadiu onde era terreno de marinha. O que irá acontecer com essa enfiteuse? A enfiteuse desaparecerá, porque o objeto que é o terreno de marinha também desapareceu.  Outro exemplo é uma casa que seria tombada e foi destruída. Não poderá ser tombada, porque o objeto desapareceu.

C) Renúncia: também gera a extinção do ato administrativo. O dono do direito não quer mais.

D) Retirada do ato pelo Poder Público: ocorre a retirada do ato administrativo por ato do poder público. As hipóteses em que o poder público pode retirar o ato são: Anulação, Revogação, Cassação, Caducidade e  Contraposição.

ANULAÇÃO: quando acontece a anulação de ato administrativo? Anula-se um ato administrativo quando este for ilegal. A administração deve anular. Quem pode retirar esse ato ilegal do ordenamento jurídico? A Administração deve retirar seus atos que contrariem a lei. O princípio em que a administração revê os seus próprios atos é o da autotutela. Esse princípio está sumulado pelo STF: súmulas 346 e 473.

346 - A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

473 - A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

O poder judiciário também pode rever o ato ilegal, fazendo o controle de legalidade – controle em sentido amplo: lei e CF. Lembre que em caso de ilegalidade o judiciário pode adentrar no mérito do ato administrativo.

Quando o ato administrativo é praticado e o judiciário controla esse ato, recebe o nome de controle judicial. O poder judiciário controla os atos dos outros poderes, fazendo controle judicial. Se ele controla os seus próprios atos, será controle administrativo. Lembre-se que o judiciário faz 2 tipos de controle – dos próprios atos e dos atos dos outros poderes.

Questão: Quando a administração vai rever o ato no que tange a legalidade, quanto tempo tem a administração para rever o ato ilegal? O prazo é de 5 anos. Esse é o limite temporal (arts. 53 e ss da lei 9.784/99). A lei diz que quando esses atos atingirem direitos, se aplica esse prazo. É difícil lembrar de um ato administrativo que não atinja direitos.

Questão: A anulação produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Em regra, ela produz efeitos ex tunc. Imagine que a Administração praticou um 1º ato administrativo “A”.  Um ano depois, descobrem que esse ato era ilegal e decidem praticar um 2º ato “B” para retirar o ato “A”.  Esse ato “B” será a anulação (um simples ato administrativo). Se o ato “B” é um ato administrativo, terá que preencher todas as exigências legais.

Veja que se um ato atingir alguém, deve haver o contraditório e a ampla defesa. Ex.: Imagine que o servidor público pede uma gratificação que se tem direito em razão de uma lei X. O administrador analisa o caso concreto e concede a gratificação. Um ano depois, se descobre que a interpretação foi equivocada e o servidor não tinha esse direito. Para retirar esse ato do ordenamento jurídico pratica-se uma anulação com efeitos ex nunc, pois o servidor não teve culpa pela má interpretação. Logo, se a anulação for um ato restritivo de direitos, produzirá efeitos ex nunc (anulação restritiva). Essa é a interpretação de Celso Antonio Bandeira de Melo, que vem ganhando adeptos no STF.

Imagine agora que o ato (concessão da gratificação) não tenha ocorrido. Um ano depois se descobre que o servidor tinha esse direito, mas a administração indeferiu a gratificação. Note que esse ato deverá ser anulado, ampliando direitos do servidor. Nesse caso, o ato administrativo produzirá efeitos ex tunc, pois Segundo Celso Antonio, se a anulação for um ato restritivo de direitos, deverá ser praticada com efeitos ex nunc. Todavia, se a anulação for um ato ampliativo de direitos, produzirá efeitos ex tunc, desde a origem.

Lembre-se que o ato de anulação deve respeitar a forma do contraditório e da ampla defesa (STF).

REVOGAÇÃO: é a retirada de um ato administrativo, porque ele não é mais conveniente. O ato é válido, preenche todos os requisitos, mas deixou de ser conveniente.

Questão: Quem pode revogar ato administrativo? Somente a Administração. Lembre-se que o judiciário poderá revogar seus próprios atos (controle administrativo do judiciário).

Questão: O Poder judiciário jamais poderá revogar ato administrativo. ( F ). O judiciário pode revogar atos administrativos quando forem manifestações de atos atípicos (seus próprios atos). Estará fazendo controle administrativo.

Não se admite revogação via controle judicial, exceto dos seus próprios atos como controle administrativo. Ex.: cancelar um concurso quando não for mais conveniente. O Judiciário não pode revogar ato dos outros poderes, em sede de controle judicial.

Questão: Revogação é ex tunc ou é ex nunc? Lembre-se que o ato é válido, mas inconveniente a partir de um dado momento. Ou seja, produzirá efeitos ex nunc. Os atos passados não poderão ser desconstituídos. Cuidado! Se o ato for inválido, o instituto a ser utilizado será a anulação.

Atos irrevogáveis: a) atos por lei declarados irrevogáveis; b) os atos vinculados (ausência de juízo de conveniência ou oportunidade); c) atos de controle (autorizações prévias); d) atos que geram direitos adquiridos; e) meros atos administrativos (certidões); f) atos complexos; g) atos que constituam decisão final do processo contencioso.

Questão: Quanto tempo tem a administração para revogar os seus próprios atos? Não tem limite temporal. Não tem prazo.  Contudo, há limites materiais (de conteúdo): i) ato administrativo vinculado (porque ele não tem conveniência e oportunidade); ii) ato que já produziu direito adquirido; iii) ato que já exauriu seus efeitos. Esse rol é somente exemplificativo.

Obs. 1: Maria Sylvia Zanella Di Pietro lembra que não podem ser revogados os atos vinculados, os exauridos, os de mero expediente, os integrantes de um procedimento e os que geram direito adquirido.

Obs. 2: Para Hely Lopes Meireles a revogação e a anulação são espécies do gênero invalidação do ato.

CASSAÇÃO: é a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das condições inicialmente impostas. Ex.: No município de São José do Rio Preto é proibida a instalação de motéis na área urbana. Caso seja pedida uma licença de hotel e após um ano muda-se a atividade para motel, poderá o poder público retirar a licença concedida por meio da cassação, porque o interessado descumpriu a condição imposta: explorar a atividade de hotel.

CADUCIDADE: é a retirada de um ato administrativo pelo poder público em razão de superveniência de uma norma jurídica que impede a sua manutenção por ser com ele incompatível. Ex.: Em algumas cidades existem terrenos específicos para instalação temporária de circos e parques. Normalmente é concedida uma permissão de uso. Imaginem que depois da permissão o plano diretor estabeleça que naquele terreno autorizado para a instalação de circo será construída uma rua. Logo, o plano diretor impedirá que o ato anterior continue existindo, extinguindo o ato de permissão pela caducidade.

CONTRAPOSIÇÃO: há dois atos administrativos que decorrem de competências diferentes. O segundo elimina os efeitos do primeiro.  Ex.: Imagine que um sujeito é nomeado para um cargo público. No exercício da função ele pratica uma infração grave e é demitido. O que irá acontecer com a nomeação nesse caso? A nomeação ficará extinta pelo instituto da contraposição. O segundo ato impede a manutenção do primeiro. Qual a diferença entre a caducidade e a contraposição? Na caducidade é ato + lei; na contraposição é ato + ato.

11.5 Defeitos / vícios do ato

Teoria dualista: nulidade relativa e nulidade absoluta. Assim, a relativa admite convalidação e a absoluta não. Ex.: atos inexistentes.

Obs.: o vício na finalidade, no objeto ou no motivo (“FOM”) não admite convalidação.  

Questão: Quando o ato será retirado, convalidado ou mantido? O ato que não tem defeito e que preencha todos os requisitos será ato válido.  Perfeito é o ciclo de formação e não sinônimo de impecável. Agora, se os atos administrativos possuírem defeitos graves serão chamados de atos inexistentes. Ex.: (1) Conduta criminosa é defeito gravíssimo (esse ato não produzirá efeito algum). (2) Caso a administração determine que os atos administrativos na repartição “X” devam ser praticados de caneta azul e o servidor pratique de caneta preta, o ato será chamado de ato irregular (terá um defeito, mas será um defeito de mera irregularidade). Veja que o defeito será de padronização (será válido, não precisando ser corrigido, mesmo com defeito).

O defeito que aceita conserto é anulável. Há um defeito sanável quando ocorre um vício de competência ou de forma. Não é todo defeito de competência e de forma que será sanável – dependerá de cada ato. O conserto do defeito sanável se chama convalidação. Ato anulável está sujeito à convalidação. Há defeito sanável na competência e na forma. Ex.: Quem tinha que praticar o ato era o chefe da repartição, mas quem praticou foi o subalterno. O chefe convalidará, permanecendo os efeitos do mesmo ato. Corrigindo o vício, ele continuará sendo a mesma coisa, mas sem o vício.

Obs.: Não confunda convalidação com conversão ou sanatória.  Se o ato tiver um defeito e este for insanável, não terá conserto, devendo ser anulado. A posição majoritária da doutrina diz que a convalidação e a anulação são deveres do administrador obrigado a buscar a legalidade.

SANATÓRIA OU CONVERSÃO: É a transformação de um ato administrativo solene, o qual não preencheu os requisitos, em um ato administrativo mais simples (que não exija a condição solene). Quando se fala numa concessão de serviço público, que é um ato solene, é necessária autorização legislativa. De outro lado, tem-se a permissão de serviço público, que é um ato mais simples, um ato precário, e não precisa de autorização legislativa. Imagine que o administrador dê início a uma concessão. Contudo, se esquece da autorização legislativa. Para não começar do zero, ele aproveita o que já foi feito e transforma o ato de uma concessão em uma permissão, que é um ato mais simples, desde que preenchidos os requisitos.

Na convalidação (ou saneamento) conserta-se o defeito, o mesmo ato se torna válido. Na conversão, há outro ato: transforma-se o mais rigoroso num ato mais simples. Para Celso Antonio B. de Melo, o saneamento é possível apenas para atos particulares convalidados.

Não sendo possível convalidar ou converter o ato, a saída será a anulação deste (exercício do princípio da legalidade). Anular é fazer controle de legalidade pela Administração. Analisando o caso concreto, se a anulação do ato ilegal causar mais prejuízos do que a sua manutenção será melhor mantê-lo, o que se denomina de estabilização dos efeitos do ato. Esse entendimento tem crescido na doutrina e na jurisprudência. Essa corrente surge da necessidade de se preservar diversos princípios constitucionais, tais como o da segurança jurídica, da confiança, da boa fé etc. O defeito não é corrigido aqui, por isso, não há falar em convalidação de defeito. Ex.: servidor público nomeado sem concurso público após a CF/88. Todavia, o STJ tem admitido a permanência desse servidor.

AULA XII - LICITAÇÃO

A lei 8.666/93 sofreu 3 alterações em 2007 (art. 17 e 24) e tem a MP 422/07, que ainda está em tramitação – altera também o art. 17. Lei de publicação de licitação – Lei 12.232/10.

CONCEITO: licitação é um procedimento administrativo. Serve para celebrar contrato.

         Licitação interna: para empresas que estão em funcionamento no Brasil, sejam nacionais ou estrangeiras.

         Licitação internacional: para empresas que não estejam em funcionamento no Brasil.

Questão: Qual é o objetivo de licitar? O primeiro objetivo é selecionar a melhor proposta (1) para o poder público. Existe um segundo que é a aplicação do princípio da impessoalidade (2). Dar a oportunidade para que qualquer um que preencha os requisitos possa licitar com a Administração. Perceba que muitas vezes são as mesmas pessoas que ganham a licitação. Há um terceiro objetivo, inserido pela Lei 12.349/10, que é o desenvolvimento nacional sustentável (3).

Questão: A Licitação serve para selecionar a proposta mais barata. ( F ) FALSA. Nem sempre será a mais barata, mas sempre a mais vantajosa: técnica, técnica e preço ou preço.

12.1 Competência Legislativa

Questão: De quem é a competência para legislar sobre licitações e contratos? Está prevista no art. 22, XXVII da CF. Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos. Trata de competência privativa, ou seja, poderá ser delegada (exclusiva exclui os demais entes, não podendo delegar).

No Brasil, são normas gerais: lei 8.666/93 (licitação e contratos), lei 10.520/02 (pregão), lei 8.987/95 (concessão e permissão de serviço), Lei 11.079/04 (lei de concessão especial ou PPP), Lei 12.232/10 (Lei de Publicidade da Licitação).

Questão: Se a União é o ente que tem a competência para legislar sobre normas gerais, essa lei é de âmbito nacional ou federal? As normas de licitação são de âmbito nacional (valem em todo território nacional).

Questão: Se a União pode legislar sobre normas gerais, quem pode legislar sobre normas específicas? “MUDE”. A União também pode legislar sobre normas específicas. Todavia, essa lei será de âmbito federal, servirá somente para ela. Se o Estado legislar sobre norma específica, a lei será de âmbito estadual, e assim por diante. A norma específica só servirá para quem legislou.

Questão: A lei 8.666 traz em todos os seus dispositivos (mais de 100) normas gerais? Ela foi além de normas gerais.  A ADI 927 discutiu algumas alíneas do art. 17 da Lei 8.666/93. O STF decidiu que a lei 8.666 tem normas gerais e nestas o âmbito será nacional. Mas algumas alíneas do art. 17 representam normas especificas, de âmbito federal. Logo, essa Lei possui regras gerais (para todos os entes) e específicas (apenas para a União).

Questão: Essas normas específicas são constitucionais ou não? Se o art. 17 foi interpretado, como norma específica, lei de âmbito federal, então é constitucional, ou seja, o STF entendeu que as alíneas do art. 17 são constitucionais, desde que interpretados conforme a CF, isto é, desde que interpretado como norma específica. Hoje, o legislador toma outras providências: separa na lei o que é norma específica para a União e o que é norma geral de âmbito nacional. Ex.: Lei das PPPs.

Obs.: Note que a lei 8.666 tem outras normas especificas, mas somente o art. 17 (que fala de alienação de bem público) foi objeto de controle de constitucionalidade.

Se o Estado for legislar, só poderá fazer sobre norma específica, ou seja, não poderá contrariar norma geral. A lei de licitação da BA traz tudo invertido (regras do pregão). Começou-se a discutir se isso é ou não constitucional. Os procuradores baianos foram convidados a participar da comissão para alterar a lei 8.666, porque a lei baiana é uma lei muito mais rápida, mais econômica. Se esse projeto for aprovado, haverá mudanças na Lei de licitação. A ideia de inversão já foi copiada em duas leis: Lei 11.079 e a Lei 8.987. Já se tem essa disciplina em âmbito nacional. A concorrência já está invertida em âmbito nacional.

12.2 Sujeitos da licitação

Questão: Quem está obrigado a licitar no Brasil? A regra está no art. 1º, Lei 8.666:

Administração direta – entes políticos (“MUDE”);

Administração indireta – autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista (FASE);

Fundos especiais – o legislador falhou quando colocou o fundo especial. Fundo especial poderá surgir em três situações diferentes: 1) Fundo especial com natureza de órgão da AD - Por ser um órgão da AD não precisava estar separado, porque a Administração Direta já está na lista; 2) Fundo especial com a qualidade de fundação pública - Também não precisava estar separado, pois a fundação pública também já estava na lista; 3) Fundo especial como simples código orçamentário - Sendo só um código do orçamento, não está sujeito à licitação (não precisava estar na lei), pois não existe fisicamente (finalidade assistencial como órgão ou fundação).

Obs.: o fundo especial, normalmente, tem finalidade assistencial, um núcleo para apoiar. Quando se fala em fundo especial nos concursos, aparece em forma de pegadinha. Ele está expresso no art. 1º. Não deveria, mas está expresso.

Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Público – entes de cooperação. Se tiver controle ou fiscalização, terá licitação. Aqui se encontram os serviços sociais autônomos. O serviço social segue o procedimento simplificado de licitação segundo o Tribunal de Contas denominado procedimento simplificado do sistema “S”.

Cabe ressaltar que a constituição prevê em seu art. 173, §3º, a elaboração de um estatuto para a empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, que disporá, dentre outras coisas, sobre licitação e contratação realizada por essas entidades. Entretanto, tendo em vista que até o momento o referido estatuto não foi editado, continuam sendo aplicadas as regras previstas na Lei 8.666/93. Vale recordar que a Petrobrás possui procedimento simplificado previsto no art. 67 da Lei 9.478/97 (Lei da ANP), dispositivo que, como dito anteriormente, é objeto do MS 25.888 no STF, tendo em vista que a referida Lei regulamenta as Medidas Provisórias, não sendo específica, como previsto na CRFB/88. Lembre-se que a competência do TCU, para declarar a constitucionalidade de lei específica, passou a ser contestada pela Petrobrás. Todavia, o STF confirmou essa competência. 

Obs. 1: A EBCT, apesar de ser Empresa Pública, possui tratamento de Fazenda Pública em razão da previsão de monopólio do serviço do art. 21, X, da CR. Essa matéria está sendo discutida na ADPF de n.° 46, que questiona o tratamento especial das EBCT com fundamento na inexistência da exclusividade do serviço que o justificou. Tendo em vista que a EBCT, pelo menos até o momento, recebe tratamento de Fazenda Pública, deveria se sujeitar à licitação para concessão/permissão dos serviços. Entretanto, não é isso que ocorre, já que suas concessões são feitas por meio de franchising, regime que foi legalizado pela Lei 11.668/08. Em face da inconstitucionalidade dessa Lei, foi ajuizada a ADI 4155, que busca sujeitar a EBCT ao regime de licitação a que se sujeitam todas as Empresas Públicas.

Obs. 2: Sistema “S” (serviço social autônomo) e organizações sociais. A regra é: tem dinheiro público, será fiscalizado pelo TCU e terá que licitar.

12.3 Objeto da licitação: obras; serviços; compras (em regra por registro de preço); alienações; locações; concessões; permissões.

12.4 Princípios da licitação: Além do “LIMPE” e Finalidade, há outros próprios da licitação:

4Procedimento formal (observação do procedimento e respectivas fases – o administrador não tem discricionariedade sobre o procedimento – Somente será reconhecida a nulidade da licitação se a formalidade puder causar prejuízo);

Obs.: formalismo (exigências inúteis e desnecessárias) ≠  procedimento formal

4Publicidade (não há licitação sigilosa, salvo em relação ao conteúdo das propostas);

4Igualdade (não há estabelecimento de privilégios, sendo que mesmo empresas estrangeiras deverão receber o mesmo tratamento das brasileiras, a não ser em hipótese de empate);

4Desenvolvimento nacional (incluído pela MP 495/10)

4Sigilo na apresentação das propostas (assegura a competitividade – a única modalidade que não se sujeita ao sigilo de proposta é o leilão, eis que nele todas as propostas são feitas oralmente). A violação desse P. incide em crime de licitação e improbidade administrativa. Lembre que o pregão possui a 1ª fase sigilosa, por isso não é exceção.

4Julgamento objetivo (regras claras, prévias e objetivas – só poderá ser utilizado como critério de seleção o que estiver previsto no edital). Esse P. define o tipo de licitação (art. 45, Lei 8.666): preço, técnica ou técnica e preço.

4Vinculação ao instrumento convocatório: o edital e a carta-convite são as leis da licitação. Marçal Justem Filho lembra que o instrumento cristaliza a competência discricionária da Administração Pública. Note que os critérios para o julgamento devem estar expressos no instrumento. O que não estiver, não poderá ser considerado.

4Adjudicação compulsória ao vencedor (obriga a Administração a, em contratando, vir a fazê-lo com o vencedor do certame. A não convocação para a contratação pela Administração, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os licitantes dos compromissos assumidos); probidade e moralidade administrativa;

Obs.: Maria Silvia Zanela Di Pietro lembra dos P. do contraditório e da ampla defesa.

Outros princípios apontados pela doutrina: Probidade administrativa e Competitividade.

12.5 Tipos de licitação (art. 45 da Lei 8.666/93).

a) menor preço – é a mais utilizada por ser um critério que permite maior objetividade. Será regra geral nos casos de contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento.

b) melhor técnica ou técnica e preço – exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual (atividades técnicas, científicas e artísticas).

c) maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Cuidado! O tipo define a forma de escolha do vencedor (preço ou técnica), a modalidade, por sua vez, define a espécie de licitação (valor ou objeto).

12.6 Modalidades

A modalidade é determinada em razão do valor da contratação ou do objeto a ser contratado – art. 22, da Lei 8.666/93.

Será estabelecida levando-se em consideração, dois critérios: o valor (concorrência, tomada de preços, ou convite) e a qualidade do objeto (leilão, concurso, ou pregão).

Art. 23	Concorrência	Tomada de Preços	Convite
Obras e serviços de engenharia	Valores acima de R$ 1.500.000,00	Acima de R$ 150.000,00 até R$ 1.500.00,00	De 0,00 até R$ 150.000,00 Obs: Até 10% desse valor (15.000,00) a licitação será dispensável. Esse limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.
Outros serviços	Para serviços com valor acima de R$ 650.000,00	Acima de R$ 80.000,00 até R$ 650.00,00	De 0,00 até R$ 80.000,00 Obs: Até 10% (8.000,00) desse valor a licitação será dispensável. Este limite será dobrado (20%) para autarquias ou fundações qualificadas como Agências Executivas, EP, SEM e Consórcios Públicos da lei 11.107.

Obs.: O art. 23, §8º, prevê que os limites para a realização de convite e tomada de preços, nos casos em que os consórcios públicos contarem com até 03 entes, serão dobrados (R$ 300.000,00 ou R$ 3.000.000,00), e quando contarem com mais de 03 entes, serão triplicados (R$ 450.000,00 ou R$ 4.500.000,00).

Art. 23.  As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - para obras e serviços de engenharia:

a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);

b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); 

c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);  

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 

b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); 

c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). 

[...]

§ 8^o No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.

Art. 22.  São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

§ 1^o  Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2^o  Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3^o  Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4^o  Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5^o  Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

§ 6^o  Na hipótese do § 3^o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. 

§ 7^o  Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3^o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

§ 8^o  É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.

§ 9^o  Na hipótese do parágrafo 2^o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem  habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital.

a) Concorrência – contratações de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal – acima de R$ 1.500.000,00). Além do critério acerca do valor, excepcionalmente, o critério que determinará a utilização desta modalidade de licitação será o objeto, dessa forma, a concorrência sempre será exigida para os contratos de:

i) concessão de serviços públicos e de direito real de uso de bens públicos (se o serviço a ser “privatizado” estiver no programa de desestatização, será possível sua concessão por leilão. Ex.: telefonia). Observe que esse raciocínio também é aplicado às PPPs; ii) alienação ou aquisição de imóveis (salvo nos casos previstos no art. 19, ou seja: cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento, situações em que a Administração poderá alienar o imóvel tanto por concorrência, como por leilão; e nos casos de dispensa de licitação).

Art. 19.  Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório.

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.

iii) licitação internacional (conta com a participação de empresas estrangeiras e consequentemente possui regras próprias previstas no edital). Excepcionalmente, na licitação internacional, será possível a adoção da modalidade de tomada de preços, desde que o valor da licitação respeite seu limite legal e que a Administração possua cadastro internacional (banco de dados de empresas estrangeiras) ou da modalidade convite, desde que a licitação respeite o valor dessa modalidade e não exista fornecedor do serviço ou do produto no país.

Os princípios norteadores desta modalidade incluem, dentre outros, o da universalidade (admite participação de qualquer interessado), ampla publicidade, habilitação preliminar e julgamento por comissão. Lembre que poderá substituir a tomada de preço e o convite.

Prazo: Intervalo mínimo para técnica ou técnica e preço - 45 dias (corridos);

             Intervalo mínimo para preço - 30 dias (corridos).

b) Tomada de preços – utilizada para contratações de vulto médio (entre o mínimo da concorrência – R$ 1.500.000,00 e o máximo do convite R$ 150.000,00). Os interessados devem estar previamente cadastrados (no banco de dados da administração que serve como uma espécie de habilitação prévia), admitindo-se inscrições daqueles que preencherem os requisitos até o 3º dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a qualificação necessária (qualificação prévia). A prova do preenchimento dos requisitos até o 3º dia anterior pela empresa se dará por meio de requerimento com apresentação de todos os documentos, não sendo condição para participação no certame que o requerimento já tenha sido deferido, devendo-se observar, entretanto, que se o cadastramento tiver sido indeferido nesse prazo de três dias, caberá recurso com efeito suspensivo.

Obs.: lembre-se que o edital poderá ser impugnado por qualquer cidadão ou um dos licitantes, respectivamente em 5 dias úteis antes da abertura dos envelopes e 2 dias úteis antes da habilitação.

Prazo: Intervalo mínimo para técnica ou técnica e preço - 30 dias (corridos);

             Intervalo mínimo para preço - 15 dias (corridos).

c) Convite – contratações de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00). Será remetida carta-convite a no mínimo 03 interessados, cadastrados ou não, para apresentarem propostas no prazo de 05 dias. Além dos convidados, qualquer interessado, desde que cadastrado, poderá manifestar interesse em participar da licitação até 24 horas antes da apresentação das propostas. Apesar da ausência de previsão legal de oportunidade de participação no convite de licitante não cadastrado e não convidado, a doutrina reconhece a possibilidade de sua participação, desde que o mesmo se cadastre até 03 dias antes da entrega dos envelopes, como se dá na tomada de preços. É dispensável a publicação do instrumento convocatório em diário oficial ou jornal local.

Obs. 1: De acordo com o TCU, para que a licitação prossiga é necessário que hajam ao menos três propostas válidas, entretanto, o entendimento majoritário (melhor para concursos) é no sentido de que basta o convite pelo menos a 3 interessados, não havendo exigência de 3 propostas para o prosseguimento regular da licitação.

Obs. 2: Na modalidade convite, a comissão de licitação que normalmente é formada por 3 servidores, poderá, se a repartição for pequena e o deslocamento de três servidores puder prejudicar o andamento do serviço, ser substituída por um único servidor.

Obs. 3: será dispensada essa licitação quando o valor for de até 10% do convite (art. 24, I e II) ou até 20% (24, p. único: para EP, SEM, Agências Executivas e Consórcios Públicos). Se o consórcio for composto por até 3 entes, o valor será dobrado, se por mais de 3 entes, será triplicado.

d) Concurso – para escolha de trabalhos intelectuais (técnico, científico ou artístico). Nessa modalidade é necessária a prévia estipulação de prêmio ou remuneração, devendo o edital ser publicado com antecedência mínima de 45 dias corridos (o prazo mais cobrado nos concursos). O julgamento será realizado por uma comissão especial, não necessariamente formada por servidores públicos.

Obs. 1: Não confunda com concurso público, que tem a função de provimento de cargos, pois o concurso da Lei 8.666 tem como contrapartida um prêmio, e não um cargo.

Obs. 2: Não tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em regulamento próprio, de forma que cada concurso terá seu regulamento.

Obs. 3: tem uma comissão especial (não precisa ser composta por servidores públicos, mas pessoa com conhecimentos na área daquilo que será objeto). Pessoa idônea e com conhecimento na área.

e) Leilão – Essa modalidade se presta para alienações e não para compras, assim será obrigatória para os casos de venda de móveis inservíveis à administração, venda de produtos apreendidos ou penhorados (na verdade, o legislador quis se referir a bens empenhados – como no leilão de joias empenhadas da CEF, e não penhorados, já que o leilão destes, segue o procedimento previsto no Título de Execução do CPC) e venda de imóveis, cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou dação em pagamento. Será exigida prévia avaliação e ampla publicidade. O valor arrematado será pago no percentual estabelecido no edital à vista, quando o pagamento restante será efetuado também no prazo nele previsto. Lembre-se que a regra para venda de bens imóveis da Administração Pública é a concorrência.

O prazo de intervalo mínimo é de 15 dias corridos.

Obs. 1: o art. 17, §6º da Lei 8666/93, prevê a possibilidade de alienação de outros bens móveis, até o limite de R$ 650.000,00, através de leilão.

Obs. 2: O leilão será feito por leiloeiro, que poderá ser contratado por concurso, desde que seja criado o referido cargo, entretanto, como ainda não existe esse “cargo”, o que ocorre, na prática, é sua designação por nomeação.

Obs. 3: O procedimento do leilão não está previsto na lei 8.666/93, seguindo a praxe administrativa.

g) Pregão – Foi instituído no ordenamento brasileiro para as Agências Reguladoras, em 1997, pela Lei 9.472, e em 2002, foi introduzido para todos os entes da Administração, através da Lei 10.520/02 (não constando nas modalidades de licitação previstas na Lei 8.666). Poderá ser utilizado para serviços de engenharia. Essa modalidade nunca será utilizada para alienação, mas apenas para AQUISIÇÃO de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado (quer dizer, que podem ser adquiridos em qualquer loja), podendo ser utilizado independentemente do valor do contrato. Note que o pregão contempla o P. da eficiência e a qualidade do produto, e não quantidade. Será obrigatório o critério do menor preço, não havendo necessidade de habilitação prévia ou garantias, o que eleva o número de concorrentes, possibilitando uma contratação por menor preço pela Administração. É modalidade de licitação para o tipo “preço” e nunca para o tipo “técnica”.

O procedimento é invertido e se divide em duas fases, sendo uma preparatória e interna (definição do objeto, justificativa da necessidade de contratação e exigências) e outra externa (que se inicia com a convocação dos interessados): 1º) julgamento / classificação;  2º) habilitação.

O pregão é feito pelo pregoeiro (possui poder decisório) que será auxiliado por uma equipe de apoio (não possui poder decisório). O intervalo mínimo é de 8 dias úteis (os únicos prazos contados em dias úteis: pregão e convite - que é em 5 dias úteis). Atualmente a lei permite o pregão eletrônico que segue o mesmo procedimento do pregão presencial, ocorrendo completamente no mundo virtual, razão pela qual sofrerá algumas adaptações previstas no Decreto 5.450/05. Para o âmbito federal, a preferência hoje é a modalidade de licitação pregão, na forma eletrônica. Para Celso A. Bandeira de Melo, trata-se de uma forma de leilão não para alienar, mas para adquirir bens e serviços comuns.

Crítica: compromete a imparcialidade do julgador na verificação dos documentos.

h) Consulta – Lei 9.986/00, prevista apenas para as agências reguladoras, sendo adequada à contratação de bens e serviços não classificados como comuns e que não sejam obras e serviços de engenharia civil. As propostas serão julgadas por um júri, segundo critério que leve em consideração custo e benefício (composto por 3 pessoas físicas, servidores ou não da agência, de elevada qualificação).

Obs.: Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a modalidade de “tomada de preços” ou “concorrência”. Da mesma forma, poderá utilizar a modalidade de “concorrência” nos casos em que couber tomada de preços (sempre o maior abrangendo o menor).

12.7 Resumo da classificação:

A regra é o julgamento pelo menor preço.

Exceções: melhor técnica ou técnica e preço (bens e serviços de informática; natureza intelectual; tecnologia sofisticada). Devem ser apresentados 2 envelopes: 1 com a técnica, outro com o preço: 1º) abre-se o envelope técnica atribuindo-se notas; 2º) abre-se o envelope preço dos melhores classificados na técnica; 3º) passa-se a negociar com os classificados para chegar no menor valor proposto (aqui, a pior técnica poderá vencer). Para a melhor técnica, sempre vencerá a melhor, pois haverá uma média ponderada das notas.

AULA XIII - CONTRATAÇÃO DIRETA

Em regra, a licitação para contratação com a Administração, que tenha como fim qualquer dos objetos já apontados noutras, será obrigatória, havendo, no entanto, situações em que ela será: inexigível, dispensável e dispensada.

Quando a licitação não for realizada por inexigibilidade ou dispensabilidade, no lugar desta, ocorrerá o que se denomina “procedimento de justificação”, cujas regras se encontram previstas no art. 26 da Lei 8666.

Frase mnemônica p/ inexigibildade: ARTISTA ESNObE ou INEXIGÍVEL = INVIÁVEL

ARTISTA consagrado pela crítica

ESclusivo (representante comercial) – (com S mesmo)

NOtória  Especialização (profissionais ou empresa - serviços técnicos)

Frase mnemônica p/ Dispensa: DADO INVEntou LEGÍTIMo ALIEN PERneta.

E é só lembrar que ele é perneta e por isso tem que ser levado no COLO (COncessão de direito real de uso e LOcomoção ou permissão de uso)

DAção em pagamento   

DOação

INVEstidura

LEGÍTIMação de posse

ALIENação

PERmuta

DISPENSADA = PROIBIDA / DISPENSÁVEL = FACULTÁVEL

COncessão de direito real de uso

LOcação ou permissão de uso

13.1 DISPENSA: a competição é viável, mas a vontade do legislador libera a administração do dever de licitar, a qual se subdivide em dois tipos:

a) Licitação dispensada: o legislador não terá liberdade; não poderá licitar; é vedada (art. 17). Trata-se de ato vinculado:

i) na alienação de bens imóveis nos casos de dação em pagamento, doação a outro órgão ou entidade da Administração pública, permuta, investidura (alienação aos proprietários de imóveis fronteiriços), venda a outro órgão ou entidade da Administração, alienação destinada a programas habitacionais ou de regularização fundiária por órgãos da Administração;

ii) na alienação de bens móveis nos casos de doação para fins de interesse social, permuta, venda de ações que poderão ser negociadas em bolsa, venda de títulos, venda de bens produzidos pela Administração, venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da administração; e

iii) o consórcio público celebrado entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios também dispensará licitação.

b) Licitação dispensável: quando a lei autoriza a não realização de licitação por critérios de conveniência ou oportunidade, tratando-se, portanto, de ato discricionário (rol taxativo do art. 24).  

São 27 casos discricionários:

a) Em razão do pequeno valor: ex.: serviço de engenharia até 10% do limite previsto no art. 23; outros serviços e compras no limite de 10%;

b) Em razão de situações excepcionais: ex.: guerra ou perturbação da ordem; calamidade pública; licitação sem interessados; intervenção no domínio econômico; comprometimento da segurança nacional;

c) Em razão do objeto: ex.: hortifrutigranjeiro, pão e outros perecíveis; preços incompatíveis das propostas; serviços de abastecimento de navios, unidades aéreas ou tropas, quando em manobras fora da sede;

d) Em razão da pessoa: ex.: energia elétrica e gás natural; contratação de instituição brasileira de ensino, pesquisa ou desenvolvimento, bem como para recuperação de presos; restauração de obras de arte; compras pelas forças armadas; contratação pelas associações de portadores de deficiência física sem fins lucrativos.

Na prática, é possível a licitação. Exemplos: Contratações de pequeno valor; Por emergência ou calamidade; Licitação fracassada ou deserta.

Deserta - (ninguém aparece). A licitação deserta gera a possibilidade de contratação direta, desde que sejam observadas as condições do edital que foi publicado e uma nova licitação seja mais prejudicial.

Fracassada - todos os licitantes foram desclassificados ou não habilitados. Contudo, a maioria da doutrina cita somente o caso de DESCLASSIFICAÇÃO.

4Inabilitados: licitantes não preencheram as condições. Logo, se faz necessária uma nova licitação. Não tem jeito, terá de realizar uma licitação. Não está no rol taxativo do art. 24. Não tem dispensa nesse caso.

4Desclassificados: agora não se trata de documento, qualificação técnica. Aqui, será possível a contratação direta. A desclassificação geral está na lista do artigo citado.

13.2 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL (rol exemplificativo do art. 25): a licitação será inexigível sempre que houver inviabilidade ou impossibilidade jurídica de competição em razão de:

4Fornecedor exclusivo ou objeto singular;

4 Contratação de serviços técnicos profissionais especializados, à exceção de serviços de publicidade; e

4 Contratação de artistas consagrados.

Atenção! o objeto singular ocorre em três situações:

1) pelo caráter absoluto (só foi fabricado um único modelo de carro, p.ex.);

2) em razão de evento externo (arma usada por Getúlio Vargas - outras armas foram fabricadas, mas aquela arma é especial); ou

3) em razão de seu caráter pessoal (qualidade do artista que fez uma escultura especial).

Para o conceito do que é tido como um serviço singular, deve-se observar os seguintes requisitos:

1) estar prevista na lista do art. 13 (critérios objetivos);

2) ter notória especialização; e

3) a singularidade deve ser relevante para a AP.

Frisa-se que é inevitável a subjetividade caso haja no mercado mais de um profissional com notória especialização. Quem decidirá será o administrador, observados os critérios (lista, especialização e relevância), consoante entendimento jurisprudencial. Não se trata de singularidade comum.

São pressupostos de viabilidade da licitação:

1) Pressuposto lógico (necessidade de pluralidade);

2) Fático (interesse de mercado, ou seja, o objeto da licitação deve despertar interesse);

3) Jurídico (proteção do interesse público – ex.: seria inexigível quando a licitação prejudicasse a empresa pública e sociedade de economia mista na atividade fim, como no caso em que se exigisse licitação de gráfica oficial para aquisição de papel ou tinta).

Não se deve confundir a ausência de pressuposto fático (ocorre antes da publicação do edital) com a licitação deserta, que não é caso de inexigibilidade, mas de dispensabilidade (ocorre após a publicação do edital e do procedimento licitatório).

A licitação deserta nem sempre se dá por falta de interesse do mercado, podendo ser consequência de uma série de fatores, como, por exemplo, o não preenchimento dos requisitos previstos no edital.

13.3 PROCEDIMENTOS – FASES DA LICITAÇÃO

Fase Interna: antes da publicação (autorização, destinação do objeto, disponibilidade de recursos financeiros).

Formalização do processo:

4 Autuação;

4 Identificação da necessidade devidamente justificada;

4 Identificação do recurso orçamentário;

4 Nomeação de comissão na forma do art. 51;

4 Elaboração do edital observando-se os requisitos do art. 40;

4 Parecer jurídico;

4 Remessa à autoridade superior para autorização da deflagração formal do certame.

Fase Externa:

1º) Obrigatoriedade de audiência pública prévia à publicação do edital (15 dias antes) nas licitações de valores mais elevados (superiores a R$ 150.000.000,00).

2º) Publicação do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 (na verdade, é publicado apenas o aviso do edital e o local onde este se encontra disponível – a Administração poderá cobrar o custo de sua reprodução). O edital, em regra, será publicado uma vez no Diário Oficial e no Jornal local. A compra do edital não pode ser uma condição para a participação na licitação. Poderá ser cobrado o custo de sua reprodução (cópias).

A publicação de edital precederá todas as licitações, exceto a modalidade convite (carta-convite, enviada aos interessados e afixada em local apropriado), pois será a lei interna da licitação, devendo fixar suas condições de realização, vinculando a Administração e os proponentes.

A antecedência mínima de publicação do edital varia de acordo com a modalidade, havendo as seguintes variações:

a)     45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrência (esta nos casos de empreitada integral ou do tipo melhor técnica ou técnica e preço);

b)    30 dias corridos para as modalidades: concorrência (demais casos – preço) e tomada de preços, quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço);

c)     15 dias corridos para as modalidades: tomada de preços (demais casos – regra) e leilão;

d)    05 dias úteis para a modalidade convite;

e)     08 dias úteis para a modalidade pregão.

Obs.: ponto facultativo não é dia útil.

Nesse momento, é possível a impugnação do edital na forma do art. 41, da Lei.

Questão: Quais são os recursos cabíveis na licitação? Recurso hierárquico – para habilitação, inabilitação, julgamento das propostas, anulação, revogação, indeferimento de inscrição, alteração, cancelamento, rescisão do contrato, penas de advertência, suspensão, multa (prazo de 5 dias úteis; para o convite é de 2 dias); representação – quando não couber o hierárquico; e pedido de reconsideração – nas decisões de Ministros de Estado, de Secretário Estadual ou Municipal (prazo de 10 dias).

Esse artigo prevê a possibilidade de impugnação do edital quando seja discriminatório, omisso em pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade relevante, sendo que qualquer cidadão terá legitimidade para impugnação do edital no prazo de até 05 dias úteis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitação.

Os licitantes poderão impugnar o edital até o 2º dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação ou proposta, de acordo com a modalidade de licitação. Assim, a impugnação deverá ser feita:

4por qualquer cidadão até o (5 dias) quinto dia útil anterior à data designada para a entrega dos envelopes, tendo a comissão três dias úteis para julgar a impugnação.

4por qualquer potencial licitante até o (2 dias) segundo dia útil anterior à data designada para a entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto à via administrativa), sendo que caso não impugne as regras do edital nesta ocasião, se operará a preclusão. Após esse prazo, poderá ser impugnado por mandado de segurança na via judicial.

Obs.: a impugnação não terá efeito suspensivo, já que não tem natureza de recurso. A comissão terá 3 dias para analisar a impugnação.

Entendendo-se que o edital deve ser alterado, proceder-se-á ao seu aditamento, na forma do art. 21, §4º, o qual deve ser publicado da mesma forma como o foi o edital, seja para incluir ou excluir exigências. Assim, o prazo de intervalo mínimo será reaberto, devendo-se recordar que esse prazo se refere ao prazo legal para cada modalidade de licitação (ex.: concurso – 45 dias).

Caso o edital venha a sofrer qualquer modificação, deverá ser republicado, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentação das propostas.

O edital deve estabelecer os critérios de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, podendo também trazer o preço máximo que a Administração se propõe a pagar, nunca o mínimo. Caso a Administração exija garantia do licitante, deverá fazer essa exigência constar do edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei 8666/93, quais sejam: fiança bancária, caução em dinheiro, seguro garantia, títulos da dívida pública. O valor da garantia não poderá ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo nos contratos de grande vulto, quando poderá chegar a 10%, sendo vedada a exigência de garantia da proposta no caso de licitação na modalidade de pregão.

3º) Recebimento dos envelopes: para participar da licitação, o licitante não necessita estar presente, não havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando que cheguem enquanto a Comissão ainda esteja na fase de recebimento. Serão entregues 02 ou 03 envelopes, nunca apenas 01. Observe que o envelope poderá ser entregue por qualquer meio (correio, moto-boy etc). Logo, é possível o atraso na entrega, desde que a comissão ainda esteja recebendo as propostas.

4º) Habilitação (ou qualificação) dos licitantes: é ato vinculado relacionado às qualidades pessoais dos interessados e precede à fase de análise de propostas, regulada nos arts. 26 e 27 da Lei 8666.

O art. 27 apresenta um rol taxativo dos requisitos necessários para a participação na licitação (habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira; regularidade fiscal; e proibição do trabalho infantil na forma do art. 7°, XXXIII, da CF). O certificado de registro cadastral poderá substituir a exigência de documentos.

Abertos os envelopes, tanto os membros da comissão quanto, pelo menos três licitantes presentes, deverão rubricar todos os envelopes e todos os documentos neles contidos.

Obs.: quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados ou TODAS as propostas sejam desclassificadas, a Lei 8666/93, em seu art. 48, autoriza a Administração a conceder um prazo de 08 dias úteis para a apresentação de documentação de habilitação ou de novas propostas, escoimadas dos vícios anteriores (tal prazo poderá ser reduzido para 03 dias úteis no caso de convite). Tem que tentar salvar o procedimento.

Art. 48.  Serão desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Preenchidos os requisitos pelo licitante, estará habilitado ou qualificado para ter sua proposta julgada, sendo que, por outro lado, não preenchidos os requisitos, o licitante estará inabilitado ou desqualificado (e não desabilitado ou desclassificado).

- A inabilitação implica exclusão do interessado do procedimento licitatório, sendo relevante destacar que após a conclusão desta fase, o licitante não poderá desistir da proposta apresentada, salvo se por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão. Por outro lado, se todos os licitantes forem desqualificados, a administração será obrigada a licitar novamente.

O prazo para recurso, em regra, será de 05 dias úteis, salvo nas hipóteses de convite, quando o prazo será reduzido para 03 dias úteis. Em regra, os recursos na licitação não terão efeito suspensivo, sendo que esta situação de desqualificação é uma exceção, em que o recurso produzirá esse efeito (art. 129, Lei Licitações). Caso todos os potenciais licitantes forem desqualificados deve-se tentar salvar a licitação com a diligência de complementação, somente, se todos forem inabilitados, no prazo de 8 dias úteis, salvo para o convite (3 dias úteis). Agora, se não houver sobreviventes, deve-se iniciar outra licitação. Havendo sobreviventes, prossegue-se a licitação com oportunidade de recurso (no prazo de 5 dias; convite 2) com efeito suspensivo.

5º) Classificação e julgamento das propostas devendo-se ressaltar neste ponto que, enquanto a habilitação restringe-se ao proponente, a classificação atinge a proposta.

O julgamento se dará de acordo com os critérios de avaliação descritos no edital e, havendo empate, adota-se o seguinte critério:

1) empresas brasileiras de capital nacional;

2) produzidos no Brasil;

3) empresa brasileira do estrangeiro ou capital estrangeiro

4) empresa que invista em pesquisa, desenvolvimento e tecnologia no Brasil.

Obs.: Há quem entenda que o melhor critério será o sorteio (é o último recurso).

Para sua classificação, a comissão deverá analisar se duas providências foram observadas: (i) formalidades da proposta de acordo com o edital e (ii) compatibilidade do preço com o valor de mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estará classificado. O valor zero ou o valor irrisório, em regra, mas nem sempre, ensejará a desclassificação. Caso nenhum interessado seja classificado (arts. 44 e 48), ocorrerá o que se denomina “licitação fracassada”, podendo ensejar a contratação direta pelo administrador. Contudo, antes, a AP tem que tentar salvar o procedimento, adotando a diligência do art. 48, § 3º. Apenas quando houver decorrido esse período de saneamento, ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado interno, ou forem incompatíveis com aqueles fixados pelos órgãos oficiais, é que poderá a Administração proceder à adjudicação direta do serviço, dispensando a licitação (ou seja, a dispensa só será possível em caso de desclassificação, e não no de inabilitação, devendo-se, nesta última situação, proceder-se a uma nova licitação).

Art. 24.  É dispensável a licitação: (...) VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; [se aplica apenas para o caso das propostas serem desclassificadas – e não para o caso de inabilitação, que gera necessidade de nova licitação-, é o caso de licitação fracassada].

Art. 48.  Serão desclassificadas: (...) § 3º Quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a administração poderá fixar aos licitantes o prazo de oito dias úteis para a apresentação de nova documentação ou de outras propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a redução deste prazo para três dias úteis.

Obs.: Algumas modalidades de licitação já preveem a inversão das duas fases acima comentadas, como é o caso do pregão. Essa inversão das fases de habilitação e classificação das propostas é recomendável, sendo uma forte tendência a ser seguida, tendo em vista que é mais eficiente e racional.

A comissão de licitação, formada por no mínimo 03 membros (no caso de convite, a comissão poderá ser substituída por um servidor formalmente designado para a tarefa), é responsável pelas fases de habilitação dos licitantes e julgamento das propostas, encerrando-se sua competência com a divulgação do resultado desse julgamento.

O membro da comissão é solidariamente responsável por todos os atos realizados por ela, mesmo sem participação direta na sua execução, salvo se a sua posição divergente estiver devidamente discriminada em ata lavrada na reunião onde foi tomada a decisão.

O art. 64, §3°, fixa o prazo de 60 dias, a contar da entrega das propostas, para que a Administração resolva a respeito da contratação. Ultrapassado esse prazo, ficam os licitantes liberados de qualquer compromisso. Note que na habilitação fala-se em DESCLASSIFICAÇÃO (e não desqualificação).

DESCLASSIFICAÇÃO	DESQUALIFICAÇÃO
Fracassada	Nova licitação

6º) Homologação – Aprovação do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficácia. O procedimento deverá ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou a comissão.

7º) Adjudicação - é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação, garantindo que a Administração celebre o contrato com o vencedor.

Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita às penalidades previstas no edital se não cumprir o contrato no prazo estabelecido. O vencedor estará obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, se não existir outro prazo previsto no edital (o qual poderá fixar um prazo maior).

Caso o vencedor recuse a assinar o contrato nesse prazo, a Administração passa a chamar os demais licitantes, na ordem de sua classificação, a fim de que manifestem o interesse de contratar pela proposta do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse nessa contratação, deverá proceder-se a nova licitação.

Encerrado o procedimento licitatório, passa-se à celebração do contrato, na oportunidade em que isto seja conveniente à Administração.

Obs. 1: o licitante vencedor não tem direito subjetivo para a assinatura do contrato, mas mera expectativa de direito, não podendo ainda ser preterido, ou seja, se a Administração contratar será com o vencedor.

Obs. 2: estando o certame em ordem, haverá sua homologação, entretanto, havendo vício, o mesmo será anulado, devendo-se proceder a uma nova licitação.

13.4 Pregão – Lei 10.520/02

Peculiaridades do procedimento: tem o procedimento invertido, mas a base é a mesma (a da Lei de Licitações), a saber:

1. Formalização (fase interna) - A fase interna (formalização) é equivalente ao procedimento previsto na Lei 8.666, sendo que as alterações se darão na fase externa.

2. Publicação Edital (início fase externa)

3. Envelopes ^{até aqui é igual à Lei 8.666.}

4. Classificação e julgamento (primeiro analisa as propostas apresentadas pelo licitante).  O julgamento no pregão se divide em duas subetapas:

4Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta; e 

4Lances verbais: apenas poderão participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas propostas não excederem a 10% da melhor proposta, sendo que deverão fazer parte dos lances verbais pelo menos três licitantes. Caso não haja três propostas que não excedam a 10% da melhor proposta, este critério será desconsiderado, sendo permitido fazer lances verbais àquele que apresentou a melhor proposta e as outras três melhores propostas (então podem ser 4).

5. Habilitação (análise dos documentos). Atenção! No procedimento normal, são analisados todos. Aqui, só se analisam os documentos das empresas vencedoras da etapa número 4 (classificação e julgamento).  Caso o primeiro licitante não seja habilitado, o pregoeiro terá a opção de chamar o segundo colocado, mas será chamado na SUA PROPOSTA (pois o preço ainda não foi fixado – diferente do procedimento geral). Ademais, o pregoeiro pode negociar uma redução de proposta. Lembre-se: o terceiro, quarto, etc. serão chamados observando as próprias propostas.

6. (Recurso) - Abre-se a oportunidade de recurso. O licitante que tem interesse no recurso deve apresentá-lo na hora. Apesar de o recurso ser apresentado na hora, ele poderá apresentar as razões por escrito em três dias.

7. (Adjudicação e Homologação) - No pregão, de acordo com previsão expressa da lei, primeiro se adjudica e depois se homologa a licitação. Normalmente, estas duas providências se dão em um único ato. A adjudicação é o resultado oficial do procedimento e a homologação é a regularidade do procedimento. Frisa-se que a doutrina critica muito esta última inversão. Na prática, o administrador tem realizado os dois atos de uma só vez, pois o ideal seria primeiro conferir a regularidade (homologar) e depois dar o resultado oficial (adjudicar).

Obs. 1: Sistema de registro de preços - é possível a utilização de ata (tabelamento de preços pesquisados) por municípios vizinhos (é a chamada “ata carona”). Lembre-se que essa ata tem validade de 1 ano, improrrogável (AGU).

Obs. 2: registro cadastral - mantidos pelos órgãos que realizam licitações com frequência (período de 1 ano). Da decisão que indefere a inscrição no registro cadastral caberá recurso no prazo de 5 dias, sem efeito suspensivo.

13.6 CRIMES – Art. 89 e 98 (ação penal pública incondicionada)

Dispensar / inexigir licitação fora das hipóteses legais; frustrar / fraudar com interesse de obter para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação; devassar o sigilo de proposta ou propiciar terceiro a fazê-lo. A conduta criminosa pode ser praticada por servidor público ou pelo licitante. Pena de detenção e multa entre 2 a 5% do valor do contrato.

AULA XIV - CONTRATO ADMINISTRATIVO (Lei 8666/93)

Introdução: é a contratação da Administração pública com terceiro a fim de satisfazer o interesse público. Vale recordar que quando o contrato for celebrado pela Administração, será um contrato da Administração, que poderá ser regido pelo regime privado (ex.: contrato de locação), ou pelo regime público, quando será chamado de contrato administrativo.

Conceito: é um ato jurídico bilateral; um vínculo jurídico; que cria uma prestação e uma contraprestação entre os sujeitos passivo e ativo; com o fim de satisfazer o interesse público; tendo, necessariamente, a participação do Estado (da Administração direta ou indireta); e sujeito ao regime jurídico de direito público. Para Roberto Ribeiro Basili, todo contrato celebrado pela Administração Pública é contrato administrativo. Para Marçal Justen Filho, a mera participação da Administração Pública como parte em um contrato altera o regime jurídico aplicável.

Questão: Quais são os atos bilaterais que envolvem a Administração Pública? Tratados internacionais, convênios, consórcios e os contratos.

14.1 Principais características:

1) Participação do ente público

2) Formal

3) Consensual (não real): significa dizer que o contrato passa a existir no momento em que se manifesta a vontade, como ocorre num simples contrato de compra e venda de um eletrodoméstico, diferentemente, do contrato real em que só passa existir com a entrega do bem, como no caso de contrato de empréstimo;

4) Comutativo: diferente de contrato aleatório, ou seja, o contrato tem prestação e contraprestação equivalentes e pré-determinadas. No contrato aleatório existe a possibilidade de cumprimento alternativo;

5) Adesão: uma vez que as cláusulas contratuais são elaboradas pela Administração Pública, que imporá as regras no edital, não havendo negociação, debate, enfim, a AP tem o monopólio da situação e a outra parte adere se quiser. O contrato já vem definido por meio de uma minuta anexa no edital;

6) Personalíssimo: realizado intuito personae o qual leva em conta as qualidades pessoais do contratado; em tese, não se admite subcontratações (representa uma fraude ao dever de licitar e viola o P. da isonomia para a DOUTRINA), mas com autorização poderá haver a subcontratação (está na lei) desde que cumprido certos requisitos, quais sejam: a subcontratação deve estar prevista no contrato e/ou edital; a Administração Pública precisa conceder / concordar (condicionada, em qualquer caso, aos requisitos da HABILITAÇÃO da licitação – ex: ter regularidade fiscal, afinal, os requisitos da licitação interessam a bem da verdade à execução do contrato); é certo que impossível subcontratar a totalidade do contrato.

Questão: Quais são as formalidades do contrato administrativo?

a) Procedimento licitatório ou de justificação quando aquela for inexigível, dispensável ou dispensada;

b) Escrito (art. 60, parágrafo único) – excepcionalmente, o contrato poderá ser verbal quando for de pronta entrega, pronto pagamento e que seu valor seja até R$ 4.000,00 (5% do valor estipulado no art. 23, II, da Lei 8.666);

c) Publicação (art. 61, parágrafo único) – condição de eficácia de contrato, ou seja, o contrato não produz efeitos enquanto não for publicado. A publicação deverá se dar em até 20 dias, não podendo ultrapassar o 5° dia útil ao mês seguinte de sua assinatura, prevalecendo o que se der primeiro. Publica-se tão-somente o extrato (resumo) do contrato;

d) Instrumento de contrato (art. 62) – será obrigatório quando o valor do contrato for correspondente à modalidade de licitação concorrência ou tomada de preços, ainda que a licitação seja inexigível ou dispensável; e será facultativo quando seu valor for correspondente à modalidade de licitação convite e desde que o contrato possa ser realizado de outra maneira (ordem de serviço, nota de empenho etc.). Lembre que para imóveis exige-se escritura pública.

Obs.: no contrato privado prevalece o pacta sunt servanda e no público o jus variand.

 14.2 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS E EXORBITANTES

As cláusulas necessárias estão previstas no art. 55, da Lei 8.666/93, sendo as mais relevantes:

Exigência de garantia do contrato (art. 56): apesar de a lei prever que a Administração Pública “poderá” exigir garantia, para a maioria da doutrina, o poder previsto na lei deve ser interpretado como um poder-dever decorrente do princípio da indisponibilidade do interesse público, assim, a Administração “deverá” exigir garantia.

A lei prevê como modalidades de garantias: caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro garantia e fiança bancária (a decisão sobre a forma de garantia cabe ao contratado). Observe que o seguro garantia é um contrato de seguro do contrato (se algo der errado no contrato a seguradora garante o adimplemento).

A garantia, em regra, não ultrapassará 5% (até 5%, logo, poderá ser menor: 1%, 2%, 3%) do valor do contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratação de grande vulto, alta complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administração.

Prazo contratual (art. 57): todo contrato administrativo deverá ter prazo determinado, sendo que, em regra, este coincidirá com a duração do crédito orçamentário, isto é, deve ser de no máximo 12 meses (LOA). A própria Lei prevê algumas exceções a esta regra:

i) Serviço contratado previsto no PPA (plano plurianual), quando poderá ter duração de no máximo, quatro anos (art. 57); PPA (metas e ações do Governo) – 4 anos; LDO (são as metas para cada ano) – 1 ano; e LOA (diz os valores para cada meta – saúde, educação etc.) – 1 ano.

ii) Serviço de prestação continuada, quando o contrato poderá ter duração de até 60 meses, sendo que em caso de excepcional interesse público, será possível a prorrogação por mais 12 meses (art. 57), chegando a 72 meses.

iii) Aluguel de programas e equipamentos de informática – poderá ter duração de até 48 meses (art. 57);

iv) A lei 8.987/95 prevê ainda que nos casos de concessão e permissão de serviços deverão ser observados os prazos previstos nas leis específicas de cada serviço (ex.: serviço de distribuição de serviços: 40 anos), dependendo do capital empregado e de sua recuperação.

v) A lei 101/00 (responsabilidade fiscal) prevê que os contratos sem desembolso não se sujeitam à duração do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo determinado.

vi) Lei 12.343/10 - Art. 24 (hipóteses de dispensa da licitação): segurança nacional; compras de material de uso pelas forças armadas; fornecimento de bens e serviços produzidos ou prestados no país de alta complexidade; novos processos de tecnologia. Prazo de até 120 meses (10 anos), caso haja interesse da administração.

Questão: É possível um contrato ter prazo de vigência indeterminado? De acordo com o § 3º do Art. 57, não.

Cláusulas exorbitantes: são aquelas que extrapolam as comuns de direito privado e que sempre consignam uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. Estão previstas no art. 58, da Lei 8.666:

ð Poder de alteração unilateral do contrato;

ð Possibilidade de rescisão unilateral do contrato;

ð Poder de fiscalização – é mais que uma prerrogativa, pois é uma obrigação (art. 67);

ð Ocupação provisória; e

ð Aplicação de penalidades contratuais (art. 87).

14.3 Ocupação provisória dos bens: utilização dos bens da contratada enquanto estiver em andamento o procedimento administrativo de extinção. Durante esse processo, a administração também poderá retomar o serviço. Ao final do processo a administração pública decide extinguir o contrato. Poderá ocorrer a reversão – transferência dos bens em definitivo para a Administração Pública. Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser indenizáveis, mas nem sempre será. São ocupáveis provisoriamente os bens indispensáveis para o serviço. Note que deve ser instalado um processo administrativo, suspendendo a execução pela contratada. A administração utiliza os equipamentos para dar continuidade aos serviços. Esses bens podem ser revertidos para a administração se o contrato for rescindido, garantido o contraditório e a ampla defesa. Tanto a ocupação quanto a reversão podem ser indenizadas.

Obs.: somente serão ocupados ou revertidos os bens ligados de forma indispensável para a prestação do serviço.

14.4 Aplicação de penalidades contratuais: Sanções possíveis (art. 87) – advertência (cabe recurso em 5 dias); multa (o percentual depende da previsão contratual); suspensão de contratar (prazo de 2 anos, atingindo apenas o ente que aplicou a sanção); declaração de inidoneidade (nesse caso estará impedida de contratar com todos os entes da administração, para que possa voltar terá que ser habilitada novamente; terá que cumprir o prazo de 2 anos além de indenizar os prejuízos causados – caberá recurso em 10 dias). A doutrina majoritária entende que essa penalidade por ser grave, só pode ser aplicada se a conduta também for descrita como crime. A decisão sobre qual a pena será aplicada cabe ao administrador (decisão discricionária). Para o STJ, ninguém poderá contratar com a empresa suspensa ou inidônea.

Obs.: inicialmente ressalta a restrição do uso da cláusula “exceptio non adimpleti contractus” (art. 78, XV): não posso exigir o cumprimento da outra parte se ainda não cumpri a minha. Seguindo a doutrina tradicional, essa cláusula não é aplicável aos contratos administrativos. Para essa corrente, a ausência dessa regra é cláusula exorbitante (isso para FCC).

O contratado apenas poderá opor a exceção do contrato não cumprido quando a Administração, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento de parcela a ele devida.  Não se aplica imediatamente a referida cláusula, mas é aplicada de forma diferenciada (em razão do princípio da continuidade do serviço público). à adotar para concursos realizados pelo CESPE.

Na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus é aplicada, entretanto, de forma diferenciada, não será uma cláusula exorbitante, mas uma cláusula comum, aplicada de forma mitigada. Hely Lopes defendia se tratar de cláusula exorbitante por entender que não se aplicava a exceptio nos contratos administrativos.

Poder de alteração unilateral do contrato

De forma unilateral duas são as possibilidades:

1.    Especificações do projeto: é a mudança de qualidade e não de quantidade. Ex. Administração contrata 100 km de rodovia, e durante a terraplanagem foi verificado que precisa de uma área maior de terraplanagem, Isto é, ainda será 100 km de rodovia, mas a terraplanagem deverá ser bem maior. Haverá uma mudança qualitativa.

2.     Mudança do objeto: mudança da quantidade. Ex. contrato para comprar 100 canetas, mas na verdade precisava de 120. O contrato de 100 canetas poderá ser alterado para 200 canetas? O quantitativo tem o limite de 25% a mais ou a menos. De 100 canetas contratadas poderá ser alterada para 125 ou 75 canetas. Logo, o dobro não seria possível.

Obs. 1: A natureza do objeto não pode ser alterada;

Obs. 2: Deve pagar só o que recebeu. Se a mercadoria já foi entregue deve pagar a totalidade. Não se paga antes de receber. O quantitativo pode ter o acréscimo de até 50%, de forma excepcional no caso de reforma de edifícios/equipamentos. Nesses casos, para diminuir, o limite continuará sendo de 25%;

Obs. 3: Na alteração qualitativa, que não está prevista em lei, parte da doutrina entende que esses limites são também para as alterações quantitativa.

Por fim, é possível, a alteração de forma BILATERAL, ou seja, de comum acordo e não unilateral, dos seguintes pontos: (i) a substituição da garantia; (ii) a alteração do regime de execução; (iii) a forma de pagamento; e (iv) para a busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.

Quanto ao último ponto (busca do equilíbrio econômico e financeiro do contrato), compreendendo a garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços e tarifas.

A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis (fatos novos que não estavam no contrato) que provoquem o desequilíbrio contratual, onere uma das partes (fato do príncipe, fato da administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força maior).

Obs.: Para Maria Sylvia Z. Di Pietro, a mutabilidade dos contratos significa uma restrição ao pacta sunt servanda, pela incidência das cláusulas exorbitantes. Para a autora, o particular possui 3 riscos ao contratar com a administração: i) álea ordinária / empresarial (risco pelo empreendimento); ii) álea administrativa (alteração unilateral, fato do príncipe, fato da administração); iii) álea econômica (T. da imprevisão).

Fato do Príncipe: aqui ocorre uma atuação do poder público que muda de forma geral e abstrata uma imposição e atinge o contrato de forma indireta ou reflexa.  Ex: a Administração altera a alíquota de um tributo. Logo, isso atingirá o contrato de forma indireta, mas não impedirá o objeto principal, só impedirá a prática do objeto principal pelo mesmo preço. Cuidado! o aumento do salário mínimo não tem repercussão na  T. da imprevisão. Não confunda recomposição de preço com reajuste de preço.

Fato da Administração: trata-se de uma atuação específica do Poder Público que vai atingir diretamente o contrato. Ex: a Administração vai construir um viaduto e precisa desapropriar uma área, porém, o pedido de desapropriação não foi aceito e consequentemente não poderá construir. Logo, inviabilizou e atingiu o objeto principal. Aqui não é uma questão de valor.

Interferência Imprevista: é aquela situação que existe antes da celebração do contrato, mas é uma característica que só poderá ser descoberta quando da execução do contrato.  Ex.: a Administração celebra um contrato com uma empresa para construir o edifício, porém, durante a construção, verificou-se que o terreno é pantanoso.

Caso fortuito e/ou força maior: frisa-se que a maioria da doutrina aceita ambos os institutos, os quais podem gerar uma alteração contratual. 

CASO FORTUITO	FORÇA MAIOR
Evento da natureza	evento humano

Possibilidade de rescisão unilateral do contrato nas hipóteses previstas no art. 79, inciso I, da lei 8666/93, sendo que quando o contratado não atuar de forma dolosa ou culposa, terá direito a todos os prejuízos decorrentes da rescisão unilateral, excluídos os lucros cessantes.

Art. 78.  Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato (o contrato administrativo é intuito personae sendo que a subcontratação depende de previsão expressa no contrato ou edital, autorização da Administração e nova licitação);

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1^o do art. 67 desta Lei;

IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;  (...)

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.                                     Caducidade, encampação.

Além das situações previstas no artigo supracolacionado, o desrespeito à proibição constitucional ao trabalho infantil realizado em horário noturno, perigoso ou insalubre, e do menor de 16 anos, também possibilita a rescisão unilateral do Contrato Administrativo sem necessidade de intermediação do judiciário. Nas hipóteses previstas nos incisos XII e XVII, tem o contratado direito a: ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados; devolução da garantia; pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; pagamento do custo de desmobilização.

Poder de fiscalização (art. 67), em regra, compete ao contratado tomar as decisões para executar o contrato – porém, a Administração poderá impor um agente que terá poder de ordem em relação à execução do contrato. 

Responsabilidade civil: para a corrente dominante (Celso Antonio Bandeira de Mello), os danos decorrentes do projeto ou da própria coisa em si são de responsabilidade exclusiva da Administração; e os danos decorrentes da execução do contrato são de responsabilidade do contratado e, faltando-lhe forças patrimoniais, será subsidiariamente da Administração (para a jurisprudência trabalhista, encargos previdenciários ou trabalhistas inadimplidos pela contratada também podem, subsidiariamente, serem cobrados da Administração).  

A Lei de Licitações define que a presença do fiscal público, e, portanto, de suas ordens, não altera a regra de responsabilidade civil. A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Já no caso dos encargos previdenciários, resultantes da execução do contrato, a Administração Pública responde solidariamente com o contratado.

14.5 PRINCIPAIS CONTRATOS

De obra pública: construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação (inciso I, do art. 6º).

Prestação de serviço: atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a administração (demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens etc.). Para Mário Massagão, a concessão de obra pública não existe autonomamente, necessitando da concessão genérica, sendo a esta dependente.

Execução indireta: A) por empreitada (global, preço unitário, integral): i) de lavor (sem material); ii) de material; B) por tarefa (mão de obra para pequenos trabalhos).

Contrato de fornecimento: integral; parcelado; contínuo.

CONTRATO DE SERVIÇO PÚBLICO

É aquela utilidade ou comodidade material que tem por fim satisfazer uma necessidade da coletividade em geral; serviço público é uma atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus agentes delegados, para satisfazer concretamente as necessidades coletivas, por meio de um regime jurídico total ou parcialmente de direito público. É uma comodidade colocada à disposição da coletividade. Não há uma lista que defina os serviços públicos, tendo em vista que sua definição está relacionada com o momento histórico, isto é, de acordo com o interesse público (ex: serviço de Bonde dos anos 20 não é mais essencial – ex: o serviço público de telefonia móvel não existia há 30 anos).

É utilizável ou de fruição singular (cada um utiliza a seu modo); em que o Estado assume como dever seu, podendo prestá-lo de forma direta ou indireta. Não confunda serviço público (direcionado a coletividade) com o serviço da administração (prestado à administração).

O Estado assume como seu dever/sua obrigação o serviço público, contudo, poderá exercê-lo de forma direta ou indireta. Poderá ser prestado por regime parcialmente público, tendo em vista que também são prestadas pelas pessoas jurídicas de direito privado. O serviço público tem regime de direito público. Porém, esse regime público poderá ser total ou parcialmente público, tendo em vista a aplicabilidade de regras de direito privado.

Elementos do serviço público: material (refere-se a própria atividade desempenhada), subjetivo (presença do Estado), formal (regime jurídico de direito público).

Princípios que regem a prestação dos serviços públicos:

Serviço adequado é aquele previsto no art. 6°, §1º, da Lei 8.987/95, o qual define algumas regras, devendo o serviço obedecer alguns princípios (LIMPE + continuidade, generalidade, atualidade, segurança, modicidade e cortesia).

Art. 6º, § 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

1. Continuidade do serviço público: os serviços públicos não podem ser interrompidos, pois tem finalidade de servir aos interesses públicos.

Até 1995, não havia a possibilidade de interrupção do serviço público em razão do inadimplemento do usuário. O fundamento para tanto era o art. 22 do CDC (continuidade do serviço) e art. 42 do CDC (extrapola os limites legais de cobrança de dívida). Também tinha como fundamento o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (ex: deixar de pagar a energia para comprar alimentos). Essa corrente entende que deve o concessionário utilizar-se de instrumentos processuais hábeis para a cobrança da dívida.

Após esse ano, entendeu-se que não mais descaracteriza a continuidade do serviço público a interrupção por inadimplemento, desde que haja prévio aviso (art. 6º, § 3º, inc. II, da Lei 8.987/95). O fundamento desta corrente é o interesse da coletividade, tendo em vista que poderá prejudicar o serviço prestado. Prevalece este fundamento na jurisprudência do STJ.

Parte da doutrina entende que os serviços compulsórios cobrados por meio de taxa não são passíveis de interrupção; mas somente os serviços facultativos cobrados por meio de tarifa. Isso porque, os serviços compulsórios podem ser cobrados por meio de execução fiscal.  Segundo o STF, apesar do serviço de fornecimento de água ser compulsório, tem caráter de contraprestação de tarifa e não de tributo (taxa).

Entidades públicas (ex: municípios) inadimplentes podem ter seus serviços interrompidos, desde que não atinjam unidades públicas essenciais (ex: não pode interromper energia dos hospitais ou escolas públicas, de um logradouro público etc.).

2. Generalidade ou universalidade: os serviços públicos devem ser prestados da forma mais ampla possível (atingir o maior número possível de pessoas), evitando discriminação entre os usuários, e desde que tenham as mesmas condições técnicas e jurídicas para usufruir os serviços públicos. Estão relacionados com a isonomia e a impessoalidade.

3. Modicidade das tarifas: deve haver tarifas compatíveis com o poder aquisitivo dos usuários (tarifas módicas). Tem que ser o mais barato possível. Os serviços gratuitos prestados pelos Estados devem indicar a fonte de custeio (ADI 3225). Jurisprudência correlata: è Gratuidade do transporte coletivo aos idosos. Norma constitucional de eficácia plena (art. 39 do estatuto do Idoso e art. 230, § 2º, CF). ADI movida por empresa de transporte foi julgada improcedente (ADI 3768); e è Serviço público notarial (cartorário). Gratuidade da certidão de nascimento para os comprovadamente pobres. Norma de eficácia limitada (art. 5º, LXXVI, “a”, CF). ADI julgada improcedente.

4. Atualidade ou modernidade: serviços públicos devem atender a atualidade na sua conservação, técnica, equipamentos, melhoria e expansão dos serviços (art. 6º, § 2º, da lei 8.987/95). O serviço tem que ser prestado de acordo com as técnicas mais modernas e atuais.

5. Segurança: não se pode colocar em risco a vida, saúde ou integridade do administrado.

6. Regularidade: é manter um controle de qualidade, devendo obter um padrão de eficiência atual e futura.

7. Cortesia: o serviço deve ser prestado de maneira cortês, educada e com boa vontade.

8. Eficiência: é o maior padrão de qualidade com o menor custo possível.

9. Isonomia: igualdade real ou material, tratar os desiguais na medida da desigualdade.

Além desses princípios, aplicam-se também os princípios gerais da Administração Pública (art. 37, caput, CF).

Classificação dos serviços públicos

1. Quanto à essencialidade - classificação dada por Hely Lopes, antes da política de desestatização dos serviços públicos.

a) Serviços públicos propriamente ditos ou próprios (essencial e indelegável): é aquele prestado diretamente pelo Estado em decorrência de sua importância e essencialidade, não podendo ser delegados, relacionados à supremacia (ex: serviço de polícia, segurança nacional etc.). São os Primários.

b) Serviços de utilidade pública ou impróprios (não essencial e delegável): são relevantes para a coletividade, mas não tanto quanto os próprios (ex: telefonia, energia elétrica, transporte coletivo etc.). Maria Sylvia Z. Di Pietro classifica-os como impróprios para falar de atividade empresarial e industrial do Estado. São os secundários.

2. Quanto ao usuário/destinatário

a) Serviços uti singuli (individuais): são aqueles que se pode determinar o usuário, sendo divisível, podendo se medir o quanto cada um utiliza (ex: energia elétrica residencial, água encanada etc). A manutenção é feita via taxa (ao serviço compulsório) ou tarifa (ao serviço facultativo), preço público.

b) Serviços uti universi (gerais): são aqueles que não se pode determinar o usuário; prestado de forma que beneficia a coletividade como um todo (ex: saneamento básico, segurança pública). A manutenção é feita via receita do Estado, ou seja, custeado por meio de tributos não vinculados.

3. Quanto ao objeto

a) Serviço administrativo: é aquele que visa satisfazer necessidades internas da administração, ou preparar outros serviços da AP (ex: serviço de imprensa oficial).

b) Serviço público comercial ou industrial: é aquele que visa satisfazer necessidades econômicas da coletividade (ex: serviço de telefonia, energia elétrica, etc.).

c) Serviço social: é aquele que visa atender uma necessidade essencial da coletividade, em que há a atuação do Estado ao lado do particular (ex: saúde com hospitais públicos e privados; e educação com escolas públicas e privadas).

4) Quanto à titularidade (art. 21, 25 e 30 CF/88):

a) federal: aqueles de interesse da União (polícia marítima e aérea, transporte interestadual, serviço postal).

b) estadual: aqueles de interesse dos Estados membros (gás canalizado, transporte intermunicipal etc.).

c) municipal: de interesse local (transporte coletivo urbano, coleta de lixo etc.)

Obs: o DF possui competência dos Estados e municípios.

Os serviços comuns são divididos por todos, exceto os de monopólios da União. Lembre-se que os Estados possuem competência residual.

Formas da prestação dos serviços públicos:

Forma centralizada: é a AP direta prestando diretamente o serviço, por meio de seus órgãos ou agentes.

Forma descentralizada: é a AP direta necessitando de outra pessoa jurídica para prestar o serviço. Essas pessoas podem integrar a AP indireta ou não. Nessa segunda hipótese, são prestadas por pessoas jurídicas de direito privado, como as concessionárias ou permissionárias de serviço público. Não confunda descentralização com desconcentração. Nesta, existe uma distribuição interna de competências (ex: a União distribui competências a seus Ministérios). A descentralização administrativa tem duas espécies: 4 outorga (INSS); e 4 delegação.

4Outorga de serviço público: na outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica da AP indireta), transferindo a titularidade e a execução do serviço público por meio de lei. Parte da doutrina entende que a transferência da titularidade ocorre apenas para as autarquias e fundações públicas de direito público (pessoas jurídicas de direito público), e não para as empresas estatais (pessoas jurídicas de direito privado);

4Delegação do serviço público: na delegação, que decorre de lei (estudado em autarquias, SEM, EP, fundações), contrato ou ato unilateral, a AP transfere unicamente a execução do serviço público, e não a titularidade. O delegado prestará o serviço em seu nome, por sua conta e risco, sob o controle e fiscalização estatal. É por meio da delegação que se transfere a execução do serviço público aos particulares que não integram a AP. A delegação poderá ocorrer via:

ð Concessão;

ð Permissão; e

ð Autorização.

CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

 II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Concessão de serviço público: comum e a especial.

Concessão comum: é delegação de serviço público, sendo transferida somente sua execução.  É feita pelo poder concedente à pessoa jurídica ou consórcio de empresa, não se admitindo concessão de serviço à pessoa física. A natureza jurídica da concessão é de contrato administrativo.

Depende de licitação, em regra, na modalidade de concorrência. A concorrência na concessão comum tem procedimento próprio, podendo utilizar o procedimento da Lei 8.666/93. Poderá utilizar um procedimento invertido e lances verbais, previsto no art. 15 da Lei 8.987/95. Observe que é possível a modalidade leilão em caso de privatização.

O contrato deve ter prazo determinado a depender da lei do serviço. Quanto maior o investimento, maior será o prazo da concessão. A concessão depende de autorização legislativa específica. A concessionária responderá objetivamente perante o usuário, ficando o Estado responsável subsidiariamente. O Estado responderá subsidiária e objetivamente perante o usuário.

A concessionária, basicamente, tem sua remuneração oriunda de tarifa do usuário. A política tarifária (prazo e índice de reajuste) é resolvida no momento da licitação. Na mesma linha do princípio da modicidade das tarifas, a concessionária poderá fazer uso de receitas alternativas (ex: propaganda através de estampa nos ônibus de transporte urbano).

É possível também a presença de recursos públicos, com o fim de buscar a modicidade das tarifas. Esse recurso é facultativo, podendo arcar com parcela do serviço ou não. A concessão de serviço público, precedida de obra pública é uma concessão de serviço que tem como prévia, uma obra ou reforma pública (art. 2º, inc. III, da Lei 8.987/95).

14.6 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Quanto ao contrato geral (e também contratos de concessão e permissão):

1) Conclusão do objeto/Advento do termo contratual/conclusão da obra

2) Rescisão:

i) Administrativa (feita de forma unilateral), a qual pode ocorrer em dois casos:4por razões de interesse público; e 4por inadimplemento do contratado.  No primeiro caso o contratado tem direito à indenização (é hipótese de cláusula exorbitante, mas mesmo assim AP terá de indenizar). Frisa-se que no caso de contratos de concessão ou permissão, fala-se em ENCAMPAÇÃO. Por outro lado, no segundo caso, a indenização vai acontecer por parte do contratado, pois ele que está inadimplente. Ressalta-se que para a concessão ou permissão, no segundo caso – é denominado de extinção ou rescisão por CADUCIDADE;

ii) Amigável /consensual: caso o contratado queira rescindir, terá de recorrer ao Judiciário, contudo as partes (AP e contratado) podem resolver o caso de forma amigável;

iii) Pleno direito: decorre de circunstâncias estranhas a vontade das partes. Ex: falecimento da parte; incapacidade civil; desaparecimento do objeto.

3) Anulação: caso o contrato seja ilegal será caso de anulação. Ex: houve fraude na licitação.

Concessão especial - PPP: contrato administrativo (para acordo entre Estado e a iniciativa privada). Investimento privado.

Modalidades: patrocinada (concessão comum ou por recurso público); administrativa (há crítica, pois a usuária é a própria administração pública). Ex.: construção de um presídio com recursos privados.

Questão: O que é sociedade de propósito específico? É aquela incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Poderá assumir a forma de companhia aberta e a transferência do controle estará condicionada à autorização expressa da administração pública, devendo obedecer padrões de governança corporativa.

Órgão gestor da PPP: para a União, será composto por representantes do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, Ministério da Fazenda e Casa Civil da Presidência da República.

Questão: O que é o FGP (fundo garantidor de parcerias)? É um fundo que possui natureza de administração indireta (espécie de fundação pública de direito privado), com patrimônio separado dos cotistas (6 bilhões).

Características da concessão especial: i) financiamento privado; ii) compartilhamento dos riscos / prejuízos; iii) pluralidade compensatória (créditos não tributários, bens, concessão de direitos).

Vedações à concessão especial: i) valor acima de 20 milhões; ii) prazo de 5 a 35 anos. Não poderá ser inferior a 5 anos, nem superior a 35; iii) objeto (fornecimento, obra ou serviço). Tem que reunir pelo menos 2 elementos.

Permissão de Serviço Público (Lei 8.987/95): i) delegação de serviço público; ii) para pessoa física ou jurídica; iii) mediante contrato; iv) prazo determinado; v) vínculo precário (pode ser retomada a qualquer tempo); vi) não precisa de autorização legislativa.

Autorização de serviço público: pequenos serviços (táxi, despachantes etc); ii) situações urgentes; iii) concedida por ato unilateral e discricionário; iv) é precário (poderá ser retomado a qualquer tempo, sem obrigação de indenizar).

FORMAS DE EXTINÇÃO DA CONCESSÃO

Fim ou advento do prazo: o contrato de concessão deve ter prazo. É a forma natural de extinção, pois não ocorreu nenhum evento anômalo.

Encampação: é a retomada do serviço público durante a vigência do prazo, por motivo de interesse público, mediante autorização por lei específica, após prévio pagamento de indenização (rescisão unilateral). A indenização corresponderá às parcelas não amortizadas pelas tarifas (recuperar o capital investido). Ainda, para calcular a indenização, leva-se em consideração a depreciação dos bens reversíveis (bens incorporados pela AP).

Caducidade (decadência): decorre do inadimplemento total ou parcial de cláusula contratual pela concessionária. Primeiramente, haverá notificação à concessionária para regularizar a situação em determinado prazo. Se não regularizar, instaura-se um processo administrativo, observado o contraditório e a ampla defesa. Comprovado o inadimplemento no processo administrativo, declara-se por decreto a caducidade. Na caducidade, o concessionário terá direito à indenização, em decorrência dos bens investidos, mas poderá haver desconto pelas multas e danos sofridos pela AP.

Rescisão judicial: poderá ser requerida por iniciativa do concessionário, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial intentada para este fim. Somente após o trânsito em julgado o concessionário poderá paralisar a execução da concessão (art. 39, parágrafo único, da lei 8.987/95). Através de cautelar, poderá o concessionário buscar esta paralisação, em decorrência do inadimplemento do poder concedente. Ou ainda, por meio da rescisão consensual: acordo amigável de extinção.

Anulação: decorrente da constatação de alguma ilegalidade na concessão.

Falência ou extinção da concessionária: (e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual). A lei não utiliza a expressão “extinção de pleno direito”.

Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

Responsabilidade civil da concessionária: a relação é direta com o usuário, sendo objetiva. O Estado pode ser chamado de forma subsidiária.

LEITURA OBRIGATÓRIA

TEXTO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Conceito: Improbidade é o designativo técnico para corrupção administrativa. Prática de ilegalidade, desvirtuamento de função pública. EX: enriquecimento sem causa, exercício nocivo da função pública (receber presente para arquivar processo), tráfico de influências, favorecimento de minorias etc.

Probidade - honestidade, correção de atitudes, lealdade, atenção a princípios éticos.

Previsão Legal: a improbidade é prevista em diversos locais da CF, como nos Art. 14, § 9º - improbidade eleitoral; Art. 15, V - suspensão dos direitos políticos em razão da improbidade; art. 85, inc V - crime de responsabilidade pelo Presidente da República (julgado pelo Senado). As medidas do art. 37, § 4º não impedem as sanções penais. O art. 37, §4º foi disciplinado pela lei 8429/92, também chamada de lei do colarinho branco. Essa lei define todos os elementos (sujeitos ativos e passivos, atos e sanções), ficando suspensa por vários anos. O último incidente diz respeito à inconstitucionalidade formal na ADI 2182, julgada improcedente. A última alteração foi realizada pela lei 12.120/09.

Questão: Essa lei é de âmbito nacional ou federal? Não há previsão expressa, mas se fundamenta no art. 22, I CF (pois todas as medidas cabíveis contra os sujeitos ativos de improbidade estão no art. 22, I). Assim, é de competência da União legislar sobre esse assunto, de forma que essa lei é nacional.

Questão: qual é a natureza jurídica do ilícito: Penal, cível ou administrativo? O STF já decidiu que o ilícito dessa matéria é de natureza civil (ADI 2797), quando da discussão sobre a competência para julgamento dessa ação, mas nada impede que uma mesma conduta seja prevista como infração funcional no estatuto dos servidores (apurável e punível por processo administrativo disciplinar), ilícito penal no CP (ação penal, crime) e ilícito cível na lei 8429 (ação de improbidade – discute-se se é ação civil pública ou não).

Questão: Pode haver decisões diversas em cada uma dessas instâncias? Pode haver condenação e uma e absolvição em outra, sendo possível decisões diversas. Excepcionalmente, a decisão em um processo vincula a do outro, quando: ocorrer absolvição penal por inexistência de fato ou negativa de autoria. Por essa razão, a doutrina orienta que se suspenda o processo civil até a decisão do processo penal. O fundamento para isso é o art. 126 da Lei 8.112, art. 935, CC e art. 66 CP. O reconhecimento de uma excludente no processo penal faz coisa julgada no processo civil (o que não acarreta automaticamente a absolvição – como se vê no art. 65 CPP).

Elementos constitutivos do ato de improbidade:

Tomar cuidado se estão falando do ato ou da ação em relação à improbidade, pois neles os sujeitos ativos são inversos.

Só será possível improbidade, quando houver algo público no ato (dinheiro público ou PJ pública).

Sujeito passivo do ato de improbidade:

Art. 1º da Lei 8429 - PJs das Administrações Direta e Indireta (FASE). O art. diz sobre administração fundacional, pois na edição da lei discutia-se se as fundações de direito privado faziam ou não parte da administração indireta. Pessoas Jurídicas de Direito Privado para a qual a administração participou para a sua criação ou seu custeio (patrimônio ou receita anual) com mais de 50%. A sanção patrimonial será limitada à repercussão nos cofres públicos e não à totalidade dos desvios. O restante poderá vir a ser discutido em outra ação.

No parágrafo único – Pessoas jurídicas que recebam benefícios fiscais ou creditícios.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Questão: Conselhos podem sofrer ato de improbidade? Sim, eles, em regra, possuem natureza de autarquia e possivelmente também a OAB. E Partido Político? sim, pois recebe fundo de participação partidário. 32168408. Observe que as Entidades do 3º setor também.

Sujeito ativo do ato de improbidade

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.

Art. 5° Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano.

Art. 6° No caso de enriquecimento ilícito, perderá o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio.

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Art. 2^o da Lei - Aquele que é agente público (conceito amplo, todo aquele que exerce função pública).

Art. 3º - Terceiros que não são agentes público e induzam, concorram ou se beneficiem com a prática do ato. O parecerista, em regra, não pratica ato de improbidade, salvo se a peça opinativa tiver sido elaborada no intuito de camuflar algum tipo de ilegalidade.

Questão: Os agentes políticos praticam ato de improbidade? 1ª corrente - A matéria foi objeto de discussão na RECL 2138, entendendo, inicialmente, que agente político não responderá por improbidade, mas por crime de responsabilidade para não haver bis in idem. Aqui prevalece o crime de responsabilidade. Hoje, por alteração na composição do STF, essa não é mais a posição predominante; 2ª corrente - Não há bis in idem, logo agente político responderá por improbidade na 1ª instância, pois é ilícito civil, e não penal. Essa é a posição mais recente; 3º corrente - Para o STJ, agente político responderá por improbidade na 1ª instância. Nesse ano saiu uma decisão que ainda não é majoritária, mas defende que o agente político teria direito ao mesmo foro privilegiado do crime comum. Para o STJ, o Presidente da Republica não cometeria crime de responsabilidade, pois o art. 85, V CF, diz que o presidente não responde por crime de improbidade, mas de responsabilidade. Para o STJ seria bis in idem. Assim, ficam fora dos atos de improbidade apenas o Presidente da República e os Ministros de Estado. Os demais agentes político se submetem à LIA.

A Pessoa Jurídica também pode ser sujeito ativo desse ilícito (art. 3º da lei). O Herdeiro também poderá responder pelas sanções patrimoniais até o limite de seu quinhão hereditário.

Ato de Improbidade: não precisa ser ato administrativo. A lei prevê 3 modalidades diferentes de ato administrativo, cada uma prevista em um artigo diferente.

Art. 9º - ato de improbidade que gera enriquecimento ilícito.

Art. 10 - ato que gera dano ao patrimônio público

art. 11 - que gera violação à princípio da administração.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Questão: A caixinha de natal dos servidores públicos representa improbidade administrativa? Uma coisa é a caixa de bombom, outra coisa é um carro zero. Alguns entes públicos chegaram a regulamentar que até 100 reais não configuraria improbidade. Na verdade, o que importa é saber que não há uma regra. O ato ímprobo não depende apenas do presente, tem que ter outros elementos, como, exemplo, o subjetivo (dolo). Outra coisa importante, superfaturamento de licitação também é improbidade administrativa. Existe também a chamada evolução patrimonial incompatível. Essa hipótese é muito importante na improbidade. Ex.: sujeita ganha 10 mil reais por mês, e começa a comprar carro importado, avião etc. Assim, seu patrimônio é incompatível com seu salário. Alguns membros do MP vêm defendendo que no caso de evolução patrimonial indevida há caracterização objetiva e inversão do ônus da prova. Essa corrente não é a majoritária, mas vem ganhando força. O servidor público tem como dever, obrigação, todos os anos prestar as informações sobre sua evolução patrimonial.

Atos de Improbidade: não precisa ser ato administrativo, mas qualquer conduta.

a)     art. 9° - enriquecimento ilícito (ato mais grave): A conduta é do caput, o rol de incisos é meramente exemplificativo.

b)    art. 10 - atos que causam prejuízo ao erário, dano ao patrimônio público (não é tão grave quanto o enriquecimento).

Lembre-se que o rol é exemplificativo.

Questão: O que significa erário? Erário é dinheiro público.

Quem define a modalidade de improbidade é a conduta do agente. Se o agente causar dano ao erário, mas não teve ganho patrimonial, incidirá a conduta do art. 10. Hoje, o entendimento que prevalece na doutrina é que o dano ao patrimônio público deve ser entendido em sentido amplo. Isso porque não abarca apenas o patrimônio econômico, mas também outros valores. Ex.: patrimônio histórico, bens tombados, até patrimônio moral é incluído por alguns doutrinadores. Esses entendimentos não estão bem sedimentados, porque a improbidade é uma matéria que vem sendo muito discutida.

Doação de patrimônio público só poderá acontecer em hipóteses previstas e determinadas pela lei. Doação fora da previsão legal será improbidade. Ver: art. 17 da Lei 8666/93. Imagine que a administração tenha contratado uma empresa privada, num contrato de concessão de uso de bem. Em troca dessa utilização, a empresa pagaria à administração 5 mil reais por mês. O que o administrador deve fazer? Ele deverá cuidar da execução do contrato. Se ele não cuidar, negligenciar, estará praticando ato de improbidade. A mesma ideia já foi reconhecida ao administrador que negligencia a cobrança de tributos. O administrador que usa o dinheiro público para fazer promoção pessoal, propaganda, violando o art. 37, §1°, CF, também responderá por improbidade administrativa. Nesse caso, poderá configurar dano ao erário ou  simplesmente violação a princípio da administração. Deve-se escolher sempre o ato mais grave.

c) art. 11 - Violação a princípio da Administração Pública

Lembre-se que o rol é meramente exemplificativo.

Desvio de finalidade – utilizar a remoção por finalidade outra que não aquela prevista em lei. Violação do princípio da legalidade e do princípio da supremacia do interesse público. Ex. 1: o administrador celebra um contrato administrativo, em que vende um excelente imóvel para o irmão do prefeito. Ninguém ficou sabendo da licitação desse contrato. Nesse caso, se não conseguir enquadrar em nenhuma das hipóteses dos artigos anteriores, aplica-se o rol do art. 11, por violação ao princípio da publicidade. Ex. 2: diário oficial do dia 31/12, só foi publicado em fevereiro. Isso é não publicação dos atos, que representa ato de improbidade administrativa. Ex. 3: violação do sigilo funcional. O servidor público no exercício de sua função ele tem sigilo funcional. Ele não pode sair contando as informações privilegiadas que ele tem. Se ele ganhar dinheiro com isso, pune-se pelo art. 9°. Se não conseguir provar que ele enriqueceu ilicitamente, enquadra-se pela fraude ao sigilo funcional. Ex. 4: dar vantagem em concurso público para servidor público, já foi punido a título de improbidade administrativa. Ex. 5: o administrador que contrata sem concurso público já foi caracterizada como ato de improbidade.

Obs. 1: Improbidade não cai sozinha em concurso, mas com execução de contrato, com doação, com tributo, com ato administrativo etc. A improbidade estará sempre atrelada a outro tema de improbidade. O segredo é saber sobre esses outros temas de administrativo.

Obs. 2: observar projetos que estão em andamento no congresso para definições de condutas de improbidade. Olhar quando forem aprovadas!

Obs. 3: tem uma história que está sendo falada sobre o serviço notarial. O CNJ determinou que os tribunais de justiça devem fazer concurso para as serventias vagas no prazo de 6 meses. Eles tão tentando enquadrar “não fazer concurso em prazo determinado” como ato de improbidade administrativa. É IMPORTANTE ACOMPANHAR ESSE FATO. ASSIM QUE SAIR O PRIMEIRO INFORMATIVO, ESSE ASSUNTO SERÁ COBRADO NOS CONCURSOS!

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO	DANO AO ERÁRIO	VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS
Exige Dolo (Deus)	Exige Culpa (Cosme)	Exige Dolo (Damião)
Grave: 8 a 10 anos de suspensão	Médio: 5 a 8 anos de suspensão	Leve: 3 a 5 anos de suspensão
Caso o agente cometa as três infrações, aplica-se apenas a mais grave.

Elemento Subjetivo

A única hipótese que tem o elemento subjetivo definido de forma expressa é o ato do art. 10, em que a conduta é punível a título de culpa e de dolo.

Para o ato do art. 9° e do art. 11 a lei não diz nada. Assim, quanto a eles, o posicionamento que prevalece hoje é que só podem ser punidos na forma dolosa. Justificam dizendo que como a lei não estabeleceu expressamente, o elemento só pode ser doloso. Essa ideia não é compartilhada pelo Ministério Público.

Ex.: O administrador nomeou seu afilhado político para o cargo público. Este seu afilhado não fez a publicação dos atos. O administrador foi no mínimo negligente na escolha de seu assessor. Assim, agiu com culpa. Mas as hipóteses do art. 11 só podem ser punidos a título de dolo. Na prática, o Ministério Público está tentando enquadrar estas hipóteses no art. 10.

O administrador público no final de cada exercício financeiro ele tem que prestar contas ao tribunal de contas, que irá conferir os acontecimentos. Se ele perceber algum erro, ilegalidade ou falha, convoca o administrador para prestar informações. Se ficar demonstrada a ilegalidade de algum ato, poderá ser processado e punido por improbidade. O problema aparece nos casos em que o tribunal de contas aprova as contas sem qualquer ressalva. Esse administrador pode, ainda sim, ser processado e punido por improbidade? Tribunal de Contas faz análise por amostragem, ele não vai analisar contrato por contrato. Se ele faz análise por amostragem é possível que mesmo com a aprovação de suas contas, poderá o administrador ser processado e julgado por improbidade.

Assim, a improbidade administrativa INDEPENDE:

- da decisão do tribunal de contas (art. 21, lei 8429).

Este artigo que foi alterado recentemente pela lei 12.120/09 diz mais. Ele diz que o ato de improbidade também independe de dano patrimonial.

- dano efetivo/patrimonial, salvo para pena de ressarcimento.

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento;

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.

Atenção! As bancas fazem jogo de palavras neste artigo. Observar depende/independe.

Sanções de Improbidade – art. 12 (caem muito em concurso, vale a pena memorizar – principalmente a diferença entre as penas)

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

O agente público que incorre em improbidade administrativa é SUPER IRRESponsável. Sobre ele recairá algumas consequências constitucionais:

SU = SUspensão dos direitos políticos

PER = PERda da função pública

I = Indisponibilidade dos bens

RES = RESsarcimento ao erário

A lei traz uma lista para cada modalidade. O juiz pode, de acordo com a gravidade, com a lesão, aplicar uma, duas, três ou todas as penas cabíveis naquela modalidade, da mesma lista. O que ele não pode fazer é pegar penas de listas diferentes.

O MP defendia uma tese chamada de pena em bloco. A ideia do MP é de que tinha ser todas as sanções. Se o juiz reconhecer uma infração do artigo 9°, ele deveria aplicar todas aquelas sanções previstas naquela lista.

Hoje, a história está completamente resolvida, porque o texto do artigo 12 (alterado pela lei 12.120/09) diz que o juiz pode aplicar a pena isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do ato

Art. 9° - o ato é de enriquecimento ilícito. Logo a primeira providência é devolver o que se adquiriu de forma ilícita.

a)     devolução do patrimônio acrescido ilicitamente;

b)    ressarcimento – indenizar os prejuízos causados;

c)     a perda de função;

d)    suspensão de direitos políticos de 8 a 10 anos – não se fala em cassação (pegadinha de concurso);

e)     pagamento de multa civil de até 3 vezes o acrescido ilicitamente (cuidado com a palavra ATÉ – pegadinha de concurso);

f)      proibição de contratar com o poder público, de receber benefícios e incentivos fiscais pelo prazo de 10 anos.

OBS: A perda de função e a suspensão de direitos políticos só são aplicados após o trânsito em julgado.

Art.10 – o agente público não se enriqueceu.

a)     devolver o que foi acrescido de forma ilícita (mas não é o agente, já que ele não se enriqueceu. Quem tem que devolver o é o terceiro que acresceu ilicitamente);

b)    ressarcimento;

c)     perde de função;

d)    suspensão de direitos políticos de 5 a 8 anos;

e)     multa civil de até 2 vezes o dano;

f)      proibição de contratar, de receber benefícios e incentivos fiscais pelo prazo de 5 anos.

Art. 11 – violação a princípio

a)     devolver o que foi acrescido de forma ilícita

b)    ressarcimento pelo terceiro

c)     perda de função

d)    suspensão de direitos políticos de 3 a 5 anos

e)     multa civil de até 100 vezes a remuneração mensal do servidor

f)      proibição de contratar, receber benefícios e incentivos fiscais pelo prazo de 3 anos.

Servidor público estava sendo processado em processo administrativo disciplinar, e recebeu pena de perda de função. Isso é possível? A pena de perda de função é específica para processo de improbidade administrativa, judicialmente. Se a mesma infração está prevista no estatuto do servidor público, deve-se observar as penas que estão previstas naquele estatuto. Ao mesmo tempo que corre um processo disciplinar, pode ocorrer um processo de improbidade? Pode sim, eles vão caminhar normalmente. Se lá na via administrativa descobrirem a infração, a comunicação do MP e o ajuizamento da improbidade é mais fácil. Mas os processos correm livremente. Não estão vinculados, mas independentes. O tribunal de contas e a autoridade administrativa, se descobrir alguma infração deverá comunicar o MP para tomar providências. Mas se não for comunicado, o MP poderá fazer sozinho.

Ação de Improbidade

Legitimidade para ajuizar a ação: a maioria defende que tem natureza de ação civil pública. Mas a legitimidade não está na LACP, mas na lei 8429. Pode ser ajuizada pelo Ministério Público, pela Pessoa Jurídica lesada (art. 1° - aquele que é sujeito passivo do ato de improbidade).

Competência para julgar: tem foro privilegiado? O que prevalece é que não possui foro privilegiado, o julgamento é feito pelo juiz de primeiro grau. Todavia, há uma decisão do STJ que reconheceu o foro privilegiado. Mas é uma decisão isolada, longe de ser maioria. É vedado acordo, composição ou transação.

Prescrição: a previsão é do art. 23 da lei 8429. A lei diz que se o sujeito ocupa mandato, cargo em comissão, ou função de confiança, o prazo vai ser de 5 anos. Esse prazo começa a correr a partir do fim do exercício do cargo ou mandato (CAI EM CONCURSO). Para os demais casos (sem mandato, cargo em comissão ou função de confiança), o prazo prescricional será o mesmo previsto no estatuto para a demissão, contado da ciência, do conhecimento da infração. Assim, Se prescreveu a ação de improbidade, pode-se buscar o ressarcimento (art. 37, §5°, CF), já que este é imprescritível.

Obs. 1: Na ação de improbidade cabe pedido liminar de indisponibilidade dos bens do indiciado.

Obs. 2: A causa de pedir remota da improbidade é a mesma da ação popular (ato / omissão contrários ao interesse da Administração Pública). A diferença está na parte ativa da ação (cidadão). E a causa de pedir próxima é a improbidade administrativa. No pedido, deve ser lembrado oficiar aos órgãos públicos (Detran e cartório de imóveis) e o pedido liminar da indisponibilidade dos bens.

ATENÇÃO! Improbidade administrativa: Lei 8.429 completa 20 anos

Promulgada no dia 2 de junho de 1992, a Lei 8.429, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa é, na avaliação do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Ayres Britto, “o mais denso e importante conteúdo do princípio da moralidade, do decoro e da lealdade”. Em seus vinte anos de vigência, a norma, para Ayres Britto, revolucionou a cultura brasileira, ao punir com severidade os desvios de conduta dos agentes públicos. “A LIA é revolucionária porque modifica para melhor a nossa cultura”. Com ela, estamos combatendo com muito mais eficácia os desvios de conduta e o enriquecimento ilícito às custas do Poder Público”. Foi justamente essa motivação que norteou a sua proposição: dotar o ordenamento jurídico de um instrumento eficaz de combate à corrupção. Na exposição de motivos do Projeto de Lei 1.446/1991, encaminhado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, o então ministro da Justiça, Jarbas Passarinho, assinalava que “uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afligem o País é a prática desenfreada e impune de atos de corrupção no trato com os dinheiros públicos”. O objetivo do projeto de lei era criar mecanismos de repressão que, para ser legítimo, “depende de procedimento legal adequado”, sem “suprimir as garantias constitucionais pertinentes, caracterizadoras do Estado de Direito”.

Defesa de princípios

A Lei de Improbidade Administrativa regulamenta o artigo 37 da Constituição da República, que ordena os princípios básicos da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e prevê expressamente a imposição de sanções para atos de improbidade. O texto legal especifica tais atos em três categorias principais: enriquecimento ilícito, prejuízo ao Erário e atentado contra os princípios da Administração Pública. As penas fixadas incluem a perda de bens acrescidos indevidamente ao patrimônio, o ressarcimento integral do dano ao Erário, a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos e o pagamento de multa. Nos vinte anos de vigência, a Lei 8.429 resultou, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) até março deste ano, em 4.893 condenações nos Tribunais de Justiça estaduais e 627 nos Tribunais Regionais Federais. Sua aplicação, porém, ainda é motivo de diversas discussões no âmbito do Poder Judiciário, tanto por meio de recursos às condenações impostas quanto por questionamentos diretos sobre o teor e a constitucionalidade da lei. Muitas delas desembocam ou têm origem no Supremo Tribunal Federal.

Foro por prerrogativa de função

O tema mais recorrente nos recursos contra condenações por improbidade que chegam ao STF diz respeito ao foro competente para julgar tais casos. É que a Lei 10.628/2002 alterou o artigo 84 do Código de Processo Penal para estabelecer o chamado foro por prerrogativa de função de autoridades e ex-autoridades, inclusive em processos relativos a atos de improbidade administrativa. Na prática, a lei retirava a competência do juízo de primeiro grau para julgar prefeitos, governadores e ministros de Estado, que passariam a ser processados por improbidade nos Tribunais de Justiça, no Superior Tribunal de Justiça e no próprio STF, respectivamente – da mesma forma que ocorre em processos criminais.

A prerrogativa era garantida inclusive quando a denúncia fosse feita mesmo com o agente político não estando mais no exercício do cargo. Em duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 2797 e 2860), o Plenário do STF julgou inconstitucional a Lei 10.628/2002. O entendimento foi o mesmo que levou a Corte, em agosto de 1999, a cancelar a Súmula 394, que preservava a competência especial após a cessação do exercício: a de que a ampliação da regra do chamado “foro privilegiado” não foi contemplada pela Constituição de 1988. No caso específico das autoridades processadas por improbidade, o fundamento foi o de que a legislação infraconstitucional não poderia ampliar a competência dos Tribunais Superiores fixada na Constituição.

O julgamento das duas ADIs ocorreu em 15 de setembro de 2005. Em maio de 2012, ao examinar embargos de declaração opostos pelo procurador-geral da República, o Plenário acolheu a proposta de modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002 para que a decisão de inconstitucionalidade tenha eficácia desde aquela data.

Com base na decisão na ADI 2797, o STF passou a devolver às instâncias ordinárias os processos que tinham como parte ex-ocupantes de cargos públicos que pretendiam ser processados em foros especiais.

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