Aula V – Outros princípios fora do caput do art. 37
6) ISONOMIA OU IGUALDADE
4Igualdade formal: igualdade de todos perante a concessão de
benefícios, isenções, vantagens, sacrifícios, multas e sanções.
4Igualdade material: tratar igualmente e desigualmente os
desiguais, na medida de suas desigualdades.
Para verificar a violação desse
princípio precisa-se identificar o fator de discriminação e o objetivo
da norma. Caso estejam de acordo, compatíveis entre si, não haverá violação.
Agora, se não estiverem compatíveis, viola-se o princípio.
4Edital
de delegado de polícia que exclui pessoas abaixo de 1,5m (um metro e meio)
viola a isonomia, pois isso não significa afirmar que alguém baixa estatura não
conseguirá realizar as diligências (o gordo, o magro ou o alto também não
poderiam).
4A discriminação deve ser
compatível com o objetivo da norma (ex.: deficiente físico não poderá prestar
concurso para salva-vidas). Veja que se o indivíduo não tiver condições para
prestar a função, a Administração Pública não estará ferindo o princípio da
isonomia. Logo, no caso do deficiente físico nada impede que ele exerça
atividades administrativas.
4A contribuição previdenciária
reduzida para as mulheres não viola a isonomia, tendo em vista a jornada dupla
da mulher e a comprovação de resistência física menor (envelhece mais cedo que
os homens).
4O limite de idade em concurso
público é válido, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do
cargo a ser exercido (Súmula 683, do STF).
683. o
limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do
art. 7º, XXX, da CF, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições
do cargo a ser preenchido. [Art. 27, Estatuto do idoso]
O STF e o STJ entendem que, qualquer tipo de exigência que
constar no edital, só será válido se tiver previsão na lei da carreira (ex.:
exigência de 3 anos de atividade jurídica para carreira de defensor público).
A jurisprudência completa isso da
seguinte forma: as exigências devem ser compatíveis com a atribuição do cargo e
devem estar previstas na lei da carreira. Assim, a exigência de dentes para
concurso de gari ofende o princípio da isonomia. Celso Antonio critica o exame
psicotécnico por não ser uma prova objetiva, pois não há como saber se quem
está realizando o exame não é mais louco que o candidato. Todavia, o autor admite
ser possível a realização do exame desde que tenha critérios objetivos e esteja
no estatuto da carreira.
Segundo Diógenes Gasparini, aos iguais impõe-se tratamento
impessoal, igualitário ou isonômico. O princípio visa a evitar os privilégios, servindo
de fundamento para a extinção destes quando existirem. Essa igualdade não
significa nivelamento econômico, pois não se trata de uma igualdade material,
mas jurídico-formal. Não deve ser entendido como um princípio absoluto, capaz
de se converter em obstáculo ao bom e eficaz desempenho da atividade
administrativa.
Obs.: lembre-se que é possível alterar as regras do concurso, por
advento de lei, até a homologação do certame.
7) PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO
SERVIÇO PÚBLICO: O serviço público não pode ser
interrompido, em regra.
Exceções:
ðSem aviso prévio (em casos de
emergência)
ðCom aviso prévio (em caso de
inadimplemento e desobediência de normas técnicas – “gato”)
4Corte de serviço: corrente majoritária – vale o art. 6º, § 3º, da Lei 8.987/95:
não há descontinuidade em razão de emergência (sem prévio aviso). Defende-se o
comprometimento do fornecimento de energia, pois a empresa pode falir. Para o
CDC, não poderá haver corte, pois constrangeria o consumidor.
Direito de greve: norma de eficácia
limitada (cabe mandado de injunção). Para o STF, o servidor público exercerá
esse direito na forma do trabalhador comum (na forma da Lei ordinária - que
ainda não existe). Note que o servidor tinha o direito, mas não podia
exercê-lo. Em regra, o Mandado de Injunção possui efeito inter partes. Contudo, passou a ter efeito erga omnes, segundo o STF, visando economia processual em relação
ao direito de greve.
Questão: uma norma classificada como contida
ou limitada pode ser transformada em plena ou vice-versa? Não, pois a norma
permanecerá com seu status, mesmo se
surgir uma lei regulamentando. Ex.: Direito de greve do servidor. Mesmo sendo
criada uma lei regulamentando-a, seu status
permanecerá (eficácia limitada).
8) PRINCÍPIO DA
AUTOEXECUTORIEDADE: a
cobrança de dívida ativa não é autoexecutória – precisa do judiciário.
9) PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO
E DA AMPLA DEFESA:
Fundamento constitucional: Art. 5º, LV: “aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.
4Contraditório: dar conhecimento à existência do processo, criando-se a
bilateralidade da relação processual. No processo, o direito do contraditório
se dá por meio da citação. No Direito Administrativo, não importa a
terminologia utilizada, não há esse primor técnico (seja citação, intimação ou
notificação, todos significam o meio que se dará ciência). Ao lado do princípio do
contraditório, se ubíqua o princípio da ampla defesa, englobando não
apenas a oportunidade de defesa prévia, mas também a garantia de ampla defesa.
4Ampla Defesa: dá a oportunidade para que a parte se defenda, mas não basta dar o
prazo para defesa. Ex.: Exigências para efetivação do direito de defesa.
1. Defesa prévia - Procedimento determinado e penas predefinidas.
A defesa deve anteceder qualquer condenação. É preciso procedimento e
penalidades predeterminados antes da realização da defesa, pois são vedadas as
surpresas.
2. Direito à informação - direito de defesa. É a garantia
de informação sobre os atos do processo, inclusive a garantia de cópia
(reprodução) deve ser respeitada, mas quem custeia as despesas da cópia é o
próprio interessado.
3. Garantia de produção de provas - A prova deve ser levada
em consideração no convencimento do julgador. Prova produzida e avaliada,
isto é, aquela que interfere no convencimento do julgador.
4. Presença da defesa técnica (advogado). Em regra, não é
exigível, mas aconselhável. Inicialmente, entendia-se que era benéfica a
presença do advogado, pois contribuía para a regularidade do processo. Súmula
343 STJ: “é obrigatória a presença do advogado
em todas as fases do PAD”.
Antes era nomeado um defensor dativo que não precisava ser
advogado, mas mero servidor. Problemas:
Qual a consequência jurídica da demissão do servidor sem a presença do
advogado? Analisando, com base na súmula 343 do STJ, o processo restava-se
nulo, logo, a demissão do servidor era ilegal. Assim, o servidor teria o
direito de retornar (reintegração) para o cargo de origem quando o ato de
demissão ou desinvestidura fosse ilegal. Esse servidor retornaria ao cargo de
origem com todas as vantagens do período em que ele esteve afastado (férias,
salário, 13º etc.). A matéria foi levada ao STF, que editou a súmula vinculante
de n. 5: “a falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a CF”. Nessa senda, a presença do
advogado não é mais obrigatória e nem viola a CR, sendo, portanto, facultativa.
Isso foi um retrocesso para os princípios administrativos em face do Processo
Administrativo Disciplinar.
5. Direito de recurso (Que traduz também o direito à ampla
defesa). Esse
é o último desdobramento, mas duas ideias devem ser observadas:
45.1. Não pode um edital proibir o direito de recorrer, assim, tem
o direito de conhecer a motivação (a decisão precisa ser motivada – a motivação
é indispensável para o direito de recurso);
45.2. Não pode condicionar o recurso ao depósito ou arrolamento
prévio (é inconstitucional) Impede o direito de recorrer aos que não têm
condições financeiras. Hoje, isso está pacificado na jurisprudência, não só no
âmbito dos processos administrativos tributários, mas noutros âmbitos
administrativos.
súmula vinculante n. 3: “Nos processos
perante o TCU asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão
puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que
beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de
concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” [houve uma flexibilização desse entendimento, e não mudança da
vinculante]
Agora, após 5 anos de instauração do processo
no TCU, o servidor terá direito ao contraditório e a ampla defesa. Trata-se de
súmula totalmente relacionada com o contraditório e a ampla defesa. Na primeira
parte da súmula, é garantida a participação do interessado em processo do TCU
quando dele possa resultar revogação ou anulação de ato capaz de beneficiar o
administrado, uma vez que se trata de ato composto já concluído na esfera
administrativa. Portanto, sem essa garantia de contraditório no TCU (que age
como órgão fiscalizador – ex.: nomeação), o administrado não teria outra
oportunidade de se manifestar acerca da decisão desse Tribunal.
Ao contrário, a
segunda parte da súmula prevê que, em caso de controle de legalidade de
aposentadoria, reforma ou pensão, não há garantia dessa participação do
aposentado que, portanto, não terá direito ao contraditório e à ampla defesa no
TCU. O que se justifica pelo fato de que os atos de concessão, revisão e
revogação de aposentadoria serem atos COMPLEXOS,
isto é, se dão em um procedimento administrativo (a ampla defesa e o
contraditório acontecem aqui) que conterá tanto a manifestação do administrado
como a do TCU, que participa da formação do ato diretamente, e não como
controlador ou fiscal após sua conclusão.
Somente com as duas
manifestações é que a decisão estará aperfeiçoada. Veja que, se for preciso duas manifestações
para um só ato, basta uma oportunidade ao contraditório e à ampla defesa, cuja
prática se dá na Administração Pública.
Logo, o aposentado terá a chance de exercer o contraditório através de
recursos administrativos, num momento anterior, na formação do ato.
Assim, resta
demonstrado que os princípios do contraditório e da ampla defesa não são de
observância compulsória na apreciação de concessões iniciais de aposentadorias, reformas e pensões e melhorias
posteriores que alterem o fundamento legal do ato concessório, porque, nesses
casos, o registro, a cargo do TCU, constitui manifestação tendente apenas a
contribuir para a formação do ato administrativo complexo. Será observada nesse
tribunal apenas a legalidade do ato.
10) PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE
Agir de forma razoável significa agir de forma
coerente, lógica e congruente. Agindo de forma razoável, estará agindo de
forma proporcional. A proporcionalidade está embutida na razoabilidade. Proporcional
é o equilíbrio entre atos e medidas (benefícios Vs prejuízos). O ato
praticado deve ser proporcional às medidas tomadas. Caso o ato benéfico cause
um prejuízo maior, o ato não poderá ser praticado. Ex.: uma abordagem policial
pode ser desproporcional.
Esses são princípios implícitos no texto constitucional,
somente expresso no art. 2º da Lei 9.784/99 (Lei de Processo Administrativo).
Para Maria Silvia Di Pietro, o P. da proporcionalidade está contido no da
razoabilidade (vale lembrar que a origem desses princípios é diversa –
americana e alemã, respectivamente – mas, na essência, são muito semelhantes).
Art. 2°.
Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,
finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS:
P =
Presunção de Legitimidade
R =
Razoabilidade
I =
Indisponibilidade do Interesse Público
M =
Motivação
C =
Continuidade do Serviço Público
E =
Especialidade
S =
Supremacia do Interesse Público
A =
Autotutela
[FIONA] = Finalidade
Questão: O Poder Judiciário pode rever ato administrativo? Sim,
qualquer ato pode ser revisto pelo Judiciário, desde que seja na seara da
legalidade (lei em sentido amplo + regras constitucionais). É certo que o ato
administrativo quanto ao mérito não pode ser revisto pelo Judiciário. O mérito
é a liberdade (a conveniência e a oportunidade; o juízo de valor do
administrador; a discricionariedade). Contudo, se o ato violar o P. da razoabilidade
ou da proporcionalidade poderá o judiciário exercer o controle de legalidade.
Obs.: o ente público que necessita da construção de uma
escola e de um hospital, ao escolher qualquer um deles, não poderá sofrer
controle pelo Judiciário (caso contrário, o Judiciário estaria revendo o
mérito). Porém, se a Administração Pública constrói uma praça, descumprindo os
princípios administrativos, poderá este ato ser revisto pelo Judiciário (controle
de legalidade).
Nesse ponto, cabe destacar uma
questão relevante e amplamente discutida na doutrina: O administrador tem a liberdade proporcional. Na prática de
ato vinculado, haverá observância somente da legalidade (não há qualquer
discricionariedade). Agora, para atos discricionários, o administrador atua com
observância da legalidade e do mérito administrativo (que é a oportunidade e a
conveniência. Estas são limitadas pela razoabilidade e proporcionalidade). Ao
judiciário, cabe apenas a revisão dos atos administrativos por meio de controle
de legalidade, tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionários,
sendo relevante, porém, destacar que esse controle inclui, transversalmente, o controle do mérito do ato
administrativo, visto que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
estão implícitos na CR, logo, são princípios constitucionais. Assim, apesar da
prolixidade, insiste-se que o Judiciário pode rever a razoabilidade e a
proporcionalidade do ato, eis que assim agindo estará exercendo simples
controle de legalidade em sentido amplo, que acaba repercutindo no mérito,
embora não se trate de controle de mérito (ADPF 45). Em resumo, essa corrente defende ser possível o judiciário rever o
mérito de forma indireta, fundamentado na proporcionalidade e razoabilidade do
ato.
11) PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
É a revisão dos próprios atos da Administração Pública
quando:
4a) o ato for ilegal (anulação –
efeito ex tunc);
4b) o ato não for mais conveniente
(revogação – efeito ex nunc).
Quem
pode revogar é a autoridade dentro do mesmo poder (ou a mesma que produziu o
ato ou outra superior). Veja que outro poder não poderá revogar atos praticados
pela administração (P. da separação de poderes).
Súmula 346, STF: A
administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os
tornem ilegais quando deles não se originam direitos.
Súmula 473, STF: A
administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vício que os
tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Maria Sylvia Di Pietro diz que
autotutela não significa apenas revisão,
mas também dever de cuidado, zelo e proteção com o seu próprio patrimônio
(bens e interesses).
Obs.: tanto os atos vinculados quanto os discricionários
podem ser anulados. Quanto ao mérito, somente os discricionários.
12) PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
Tal princípio deve ser lido da
seguinte forma: a) legitimidade (observar as regras morais); b) legalidade
(observar as leis); e c) veracidade (corresponder à verdade).
Esse P. Pressupõe que os atos
administrativos são presumidamente legítimos (morais), legais (observam a lei)
e verdadeiros. Essa presunção é relativa (iuris
tantum), assim, poderá ser afastada mediante prova robusta em sentido
contrário, produzida nos autos; o ônus da prova cabe a quem alega e, em regra,
quem o faz é o administrado. Veja que a consequência desse princípio é a
aplicação imediata dos atos administrativos independentemente de prévia
autorização do Judiciário.
13) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE
Trata-se da criação da Administração Pública indireta pela
direta. Quando a Administração Pública Direta (entes políticos “MUDE” –
municípios, união, DF e estados) cria a indireta (“FASE” - fundação pública,
autarquia, EP e SEM), o ato depende de lei, devendo obrigatoriamente essa lei
definir as finalidades. Desse modo, não pode o administrador modificar essa
finalidade (paralelismo das formas, pois
a finalidade só se altera por meio de lei).
O princípio da especialidade prende os entes da Administração
Pública indireta às suas finalidades previstas em lei. Esse princípio vincula
também os órgãos públicos a sua finalidade prevista em lei. A ideia surgiu para
Administração Pública indireta, mas hoje o princípio também é aplicável aos
órgãos públicos (porque também são criados por lei e com finalidades previstas
nesta).
A finalidade das pessoas jurídicas
da administração indireta deve estar expressa na lei criadora, e a essa
finalidade, elas estão vinculadas, não podendo o administrador sobre ela
deliberar.
AULA VI – ORGANIZAÇÃO DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
6.1 Formas de prestação da
atividade administrativa
4Prestação centralizada é aquela prestada pelo centro ou núcleo da
administração, ou seja, pela Administração Pública Direta (entes políticos – “MUDE”).
4Prestação descentralizada é o deslocamento do centro para outras
pessoas jurídicas; podendo receber as pessoas jurídicas da Administração
Pública Indireta (fundações, autarquias, EP e SEM) ou o particular
(concessionárias).
Caso haja transferência de
competência de um ente político para outro ente político, significa DESCENTRALIZAÇÃO
POLÍTICA, regida pela CF/88, e não administrativa ou horizontal (ex: do
Estado para o Município).
4A DESCONCENTRAÇÃO ocorre quando a
atividade é deslocada entre órgãos dentro da mesma pessoa jurídica (ex:
presidente da República desloca determinada função de um ministério para
outro). A desconcentração ocorre com base na hierarquia.
ð Desconcentração à mesma pessoa jurídica com a
presença de hierarquia.
ð INTERNO.
4Na DESCENTRALIZAÇÃO, a atividade é transferida mediante outorga
(transfere-se a titularidade e a execução do serviço – para Administração
Pública Indireta: descentralização por serviço) ou delegação
(transfere-se apenas a execução, permanecendo com a titularidade – descentralização
por colaboração). Na descentralização inexiste hierarquia (entre a
Administração Pública direta com a indireta ou particular), subsistindo apenas
controle e fiscalização.
ð Descentralização à uma nova pessoa jurídica sem
hierarquia (apenas controle e fiscalização).
ð EXTERNO.
A transferência da titularidade do serviço somente ocorre
mediante lei. A transferência da execução do serviço pode ser feita
através de lei, contrato
administrativo ou ato administrativo.
4Outorga: a criação da entidade que receberá a
outorga se dá por lei autorizadora, geralmente por prazo indeterminado. A
outorga, necessariamente, se faz para pessoas jurídicas de direito
público da administração pública indireta (autarquias e
fundações públicas de direito público), em razão da aplicação direta do
princípio da indisponibilidade do interesse público, uma vez que implica na descentralização
ou na transferência da titularidade e
execução da prestação do serviço.
4Delegação:
o Estado transfere apenas a execução
do serviço, geralmente por prazo determinado, se efetivando por:
ð Lei (para pessoas jurídicas de direito privado
da administração pública indireta – Fundações públicas de direito privado, SEM
e EP);
ð Contrato (para particulares –
concessionários e permissionários); ou
ð Ato unilateral (para particulares
– autorizatários – ex: taxi e despachante).
Assim, a delegação admite
subdivisão em três espécies: a concessão, a permissão e a autorização de
serviços públicos.
Questão: A concessão é uma outorga ( F
). Lembre-se: delegação = Permissão Autorização Concessão
Questão: A Administração Pública pode
outorgar a concessão ( C ).
Questão: A descentralização da atividade
administrativa é a transferência para outra pessoa, que pode ser física ou
jurídica ( C ). Ex.: serviço de táxi (pessoa física).
ESQUEMA RESUMIDO:
Administração direta à é centralizada à agentes políticos (M.U.D.E.)
Desconcentração (criação de órgão
ou departamentos)
Administração indireta à é descentralizada à agentes administrativos (F.A.S.E.)
4Administração Pública Direta: é composta pelos entes
políticos: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. São as pessoas
políticas de direito público interno. A relação jurídica entre o Estado e seus
agentes ocorre mediante lei (ex: o agente assina em nome do Estado).
4Administração Pública Indireta: pessoas jurídicas
administrativas ou administração descentralizada: autarquias, fundações públicas,
SEM e EP.
6.2 FORMAS DE DELEGAÇÃO DE SERVIÇO
PÚBLICO
1) concessão de serviços públicos: é feita por contrato administrativo, sempre por prazo determinado, após licitação na
modalidade de concorrência, com
uma pessoa jurídica ou consórcio de empresas.
ATENÇÃO: PPP - são espécies de
concessão: a) patrocinada – o prestador recebe do poder público e dos usuários
do serviço; b) administrativa – o serviço é prestado diretamente para a
administração, sendo esta responsável pela remuneração. São vedadas em 3
hipóteses: i) contratos abaixo de 20 milhões; ii) prazo inferior a 5
anos – com limite em 35 anos; e iii) que tenha como objeto único o fornecimento
de mão-de-obra, instalação de equipamentos ou execução de obras públicas. Pode
cumular os três requisitos! A licitação das PPPs será sempre por concorrência;
o edital poderá prever a inversão das etapas da licitação, bem como lances
verbais (viva voz), para aqueles que fizeram propostas de até 5% acima da
vencedora. Há uma repartição dos riscos do negócio.
2) permissão de serviços públicos: é feita por contrato de adesão, unilateral e
precário, sempre por prazo determinado,
após licitação (não
necessariamente na modalidade concorrência), a pessoa física ou jurídica;
(ex. casas lotéricas).
3) autorização de serviços públicos: é feita por ato unilateral, por prazo determinado ou indeterminado, sem necessidade de licitação, a
pessoas física ou jurídica.
Lembre que a autorização é um ato de caráter precário, revogável a
qualquer tempo sem direito à indenização (mesmo quando é conferida por
prazo determinado). É utilizada quando não há tempo para licitar!
Questão: A outorga (a palavra outorga foi
usada na acepção vulgar; trocar por – A
REALIZAÇÃO.) da concessão de serviço pode ser feita ao particular. Sim. O enunciado da questão está correto.
Basta notar que a palavra “outorga” foi utilizada na acepção vulgar.
Concessão
|
Permissão
|
Autorização
|
|
Objeto
|
Qualquer serviço público
|
Qualquer serviço público
|
Alguns serviços
|
Instrumento
|
Contrato administrativo
|
Contrato de adesão, precário (há quem defenda
tratar-se de ato administrativo).
|
Por ato administrativo unilateral
|
Licitação
|
Obrigatória na forma de concorrência
|
Obrigatória em qualquer forma
|
Desnecessária
|
A quem se concede
|
Pessoa jurídica ou consórcio de empresas
|
Pessoa jurídica ou física
|
Pessoa jurídica ou física
|
Prazo
|
Determinado
|
Indeterminado, em regra, mas pode ter prazo certo
|
Determinado ou indeterminado
|
Controle
|
Poder concedente (a titularidade não é
transferida)
|
Poder concedente (a titularidade não é transferida)
|
|
Rescisão
|
Encampação, decadência ou caducidade (ocorre a
reversão dos bens necessários para a prestação do sv)
|
Não tem nome específico! (ocorre a reversão dos
bens necessários para a prestação do sv)
|
|
Serviços
|
De grande vulto, longo prazo
|
Médio e pequeno vulto, com curto período
|
|
Respondem
|
Objetivamente. Aplica-se o CDC
|
Objetivamente. Aplica-se o CDC
|
|
Obs:
|
Não integram a administração pública, mas seus
funcionários são equiparados a servidores públicos para fins penais e seus
bens são impenhoráveis, quando em uso.
|
Não integram a administração pública, mas seus
funcionários são equiparados a servidores públicos para fins penais e seus
bens são impenhoráveis, quando em uso.
|
|
Admite o uso da arbitragem
|
Admite o uso da arbitragem
|